LAS CLAVES DEL CÓDIGO MERCANTIL



10 Claves del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil

El pasado 30 de Mayo el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil. Esta importantísima norma inició su andadura en noviembre de 2006, cuando el Ministro de Justicia encargó a la Sección Segunda, de Derecho Mercantil, de la Comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo Código Mercantil. El Anteproyecto de Ley presenta significativas diferencias con la Propuesta de Código elaborado por la Comisión de Codificación y presentado el 17 de junio de 2013, texto de sólida base académica en el que participaron durante casi trece años un numeroso grupo de reconocidos juristas y que ha sido la base del Anteproyecto pero que, tras el período de información pública, en el que se han presentado numerosísimas alegaciones por parte de diversos sectores económicos, colectivos profesionales, despachos de abogados, etc, y tras la «negociación» del mismo con los órganos políticos (los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad), ha sufrido modificaciones. El texto resultante es el aprobado el pasado viernes: 1.726 artículos divididos en un título preliminar y siete libros. Ahora, tras los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Fiscal, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el Consejo de Estado, entrará en el Congreso para su tramitación como Proyecto de Ley, previsiblemente en octubre de este año 2014. Si se cumple el calendario previsto la Ley estará aprobada para el verano de 2015, aunque su entrada en vigor será paulatina y con una vacatio inicialmente prevista de tres meses, que será prorrogada con gran probabilidad, dado el alcance de la norma y la necesidad de un plazo suficiente de adaptación a la misma por todos los sujetos afectados, que son muchos.

Estas son sus claves más destacadas:

1 UN CÓDIGO MERCANTIL PARA LA UNIDAD DE MERCADO

En todo el territorio nacional deben existir unas mismas reglas para todos los participantes del mercado. La unidad de mercado, además de ser una exigencia constitucional, es fundamental desde el punto de vista económico. Tiene que haber unidad en las relaciones contractuales. Que las mismas reglas rijan en todo el país para las operaciones mercantiles, proporciona:

  • Seguridad jurídica.
  • Confianza para los inversores.

¿Cómo contribuye el Código Mercantil a la unidad de mercado? Delimitando la materia mercantil. Dado que la legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado, el nuevo Código Mercantil, clarificando qué es lo mercantil, garantiza que la regulación de las materias incluidas en él será estatal y, por lo tanto, igual en todo el territorio nacional.

2 MERCANTIL ES TODO LO QUE ESTÁ, PERO NO ESTÁ TODO LO QUE ES

Si bien todo lo que está incluido en el Código Mercantil es delimitado como mercantil, la regulación de determinadas materias que son también mercantiles ha quedado fuera del Código —al menos de momento— por diversas razones:

  • porque eran materias que tenían ya una regulación específica y no se quería dividir la regulación en diferentes textos legales
  • en algunos casos la exclusión ha estado motivada fundamentalmente por la complejidad que suponía aunar los intereses de los sectores económicos afectados, difíciles de congeniar y plasmar en un texto de aplicación común, o la realidad de los sectores regulados, que aconsejaba la no inclusión
  • en otros casos también ha influido para ser excluidas del Código que, además de ser materias con regulación específica, estaban sometidas a una fuerte intervención administrativa, como es el caso de las operaciones de mercado de valores (supervisadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores) y el derecho de la competencia (supervisado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Esta exclusión de materias es una de las diferencias sustanciales entre el texto del Anteproyecto y el de la Propuesta de Código presentada por la Comisión de Codificación. Finalmente se han excluido de regulación dentro del Código Mercantil:

  • El contrato de distribución
  • Los contratos turísticos
  • Los contratos de transporte, tanto el de transporte terrestre como el de transporte aéreo
  • Algunos contratos de garantía (bancarios)
  • Las operaciones de mercado de valores (se remite a su normativa específica)
  • La regulación de las anotaciones en cuenta (se remite a su normativa específica)
  • La regulación de la libre competencia (solo se mantienen en el Anteproyecto dos artículos en materia de competencia que se remiten a la Ley de Defensa de la Competencia, en el texto de la Propuesta de la Comisión era casi todo un Libro, el Libro Tercero)

El Código Mercantil no regula el Derecho marítimo, cuya legislación propia actualmente se encuentra en fase de tramitación parlamentaria (Proyecto de Ley de Navegación Marítima).

Tampoco regula la protección de consumidores y usuarios, que se rige también por su normativa específica (La Ley para la Defensa de los consumidores y usuarios recientemente reformada).

3 LOS OPERADORES DEL MERCADO

El concepto de operador de mercado es un concepto fundamental en el Código, mucho más amplio que el concepto de «comerciante» del Código de Comercio y que, por lo tanto, amplía notablemente el conjunto de sujetos cuyas operaciones quedarán reguladas por la normativa recogida en el Código y serán calificadas como mercantiles.

De este modo, el ámbito subjetivo del Código Mercantil comprende a los siguientes operadores del mercado:

  • a) Los empresarios. Son empresarios a estos efectos:
    • 1º. Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales.
    • 2º. Las personas jurídicas que tengan por objeto alguna de las actividades indicadas en la letra anterior.
    • 3º. Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto.
  • b) Las personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado.
  • c) Las personas jurídicas que, aun no siendo empresarios y con independencia de su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en este artículo, así como los entes no dotados de personalidad jurídica cuando por medio de ellos se ejerza alguna de esas actividades.

A los efectos del Código, se consideran operadores del mercado las sociedades o entidades no constituidas conforme al Derecho español que ejerzan en España alguna de las actividades expresadas en este artículo.

Y el ámbito objetivo del Código se define también en función de que el sujeto que realiza los actos y contratos sea un operador del mercado:

1. Son mercantiles y quedan sujetos a las normas del presente Código:

  • a) Los actos y contratos en que intervenga un operador del mercado sujeto a este Código conforme al artículo 001-2 y cuyo contenido principal pertenezca a las correspondientes actividades expresadas en ese artículo.
  • b) Los actos y contratos que, por razón de su objeto o del mercadoen que se celebren, el Código califica de mercantiles.
  • c) Los actos de competencia en el mercado.

2. Cuando en los actos y contratos referidos en el apartado anterior intervenga un consumidor, la aplicación de las normas de este Código se hará sin perjuicio de la legislación protectora de los consumidores.

4 REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADES: LA SISTEMÁTICA UTILIZADA

Las sociedades mercantiles se regulan en el Libro Segundo del Código Mercantil.

El Código utiliza una sistemática diferente a la del actual texto de referencia en vigor en esta materia, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en el que se comprenden hasta catorce títulos, rotulados por materias o aspectos del régimen jurídico de esas sociedades, sin mención concreta de los tipos (sociedad anónima o sociedad limitada), para luego especificar y distinguir dentro de cada título las normas que son de aplicación común o general a ambos tipos y las que son de aplicación particular a uno solo de ellos, sea agrupándolas en secciones o subsecciones dentro del correspondiente capítulo, sea manifestando la especialidad en el propio y concreto precepto en el que opere, dependiendo del volumen y alcance de la particularidad en cada caso.

Sin embargo, el Código Mercantil utiliza una sistemática diferente:

  • Primero delimita un espacio común, integrado por disposiciones generales aplicables a todas las sociedades mercantiles;
  • después diferencia las dos grandes categorías de sociedades: de personas y de capital;
  • en cada una de ellas, a su vez, distingue disposiciones comunes y disposiciones propias o especiales de un tipo concreto: de las sociedades comanditarias (en las sociedades de personas) y lógicamente con mucho mayor alcance de las sociedades limitadas y anónimas (en las sociedades de capital), donde también se incorporan en capítulos diferenciados las normas relativas a la sociedad anónima europea domiciliada en España y a la sociedad comanditaria por acciones.
  • Junto a este marco básico se ordenan a continuación, y en títulos singularizados, un conjunto de materias que, con independencia de su inserción o aplicación a diversos tipos de sociedad, especialmente de capital, tienen sustantividad propia, como es el caso de las cuentas anuales, la modificación de los estatutos, las modificaciones estructurales, la separación y exclusión de socios, junto con la disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, las sociedades cotizadas y las uniones de empresas.

5 EL CAPITAL SOCIAL MÍNIMO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

La cifra de capital social mínimo de la sociedad limitada se mantiene igual, en 3.000 euros, pero la cifra de capital social mínimo de la sociedad anónima se ha duplicado, pasando a fijarse en el Código Mercantil en 120.000 euros.

También se incorpora en el texto del Anteproyecto de Ley el supuesto especial de la sociedad limitada constituida con capital inferior al mínimo legal, recientemente introducido por la ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (la «Sociedad Limitada de Formación Sucesiva»).

6 LA REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS Y LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO

Una de las novedades más —digamos— «intensas» que introdujo la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Comisión de Codificación, era la regulación de la sociedad cotizada. Se agrupa en un título dentro del Libro Segundo todo lo específico de este «tipo» de sociedad. El funcionamiento de sus órganos, el régimen del capital, el volumen de capital mínimo, el número de socios y acciones emitidas por la sociedad, especialidades en materia de ampliación de capital y suscripción preferente, etc. y sobre todo especialidades en materia de órganos, en materia de gobierno corporativo.

Sin embargo, durante la elaboración del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil el Gobierno ha aprobado el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

En consecuencia, en el texto del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil se han suprimido las diferencias entre la regulación sobre gobierno corporativo de la Propuesta de la Comisión de Codificación y el Proyecto de Ley que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, transcribiéndose literalmente el texto del Proyecto de Ley en el Código Mercantil.

La tramitación del Proyecto de Ley que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo está previsto que finalice y entre en vigor antes de final de año. Cuando posteriormente se apruebe el Código Mercantil, éste derogará la Ley, ya que la regulación estará ya contenida en el mismo.

7 GRUPOS DE SOCIEDADES: CONCEPTO Y REGULACIÓN GENERAL SUSTANTIVA

Esta también es una materia muy novedosa. En el Derecho español teníamos «pinceladas» en materia de grupos en distintas leyes (competencia, ley concursal, mercado de valores, etc.) y en el Código de Comercio (arts. 42 y ss.), había un régimen de la contabilidad consolidada.

Pero eso no es un derecho sustantivo de grupos, que es lo que regula el Código Mercantil: reglas en materia de funcionamiento del grupo, de publicidad del grupo, de protección de accionistas externos, de responsabilidad del grupo frente a los acreedores de alguna de las sociedades, la obligación de compensar perjuicios a las sociedades dominadas, y en su caso la responsabilidad subsidiaria de la sociedad dominante por las deudas de la dominada, etc. Muchas cuestiones que habían sido introducidas a lo largo del tiempo por la jurisprudencia, al resolver cuestiones concretas que habían planteado conflictos en materia de grupos y que ahora, al menos en este entramado sustancial básico, tendrán un reflejo legal.

También define el concepto de grupo de sociedades y los tipos de grupo, recogiendo el Código no solo los grupos «por subordinación» o verticales, de estructura jerarquizada, con sociedad dominante y sociedades dependientes o dominadas, sino también los grupos «por coordinación», grupos horizontales en los que dos o más sociedades independientes actúan bajo una dirección única.

También hay que destacar la regulación en el Código Mercantil del régimen de las uniones de empresa, las agrupaciones de interés económico y las uniones temporales de empresas.

8 NUEVO PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD SIN ACTIVO Y TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA EN BLOQUE

Procedimiento de extinción de sociedad sin activo:

Con el objetivo de solventar las dificultades para proceder a la extinción de la sociedad liquidada en caso de falta de activo, se ha dispuesto un procedimiento más ágil que permite (todavía en el ámbito societario -no concursal y, por tanto, con menores costes-), constatar si hay posibilidades de reintegración patrimonial o de cobertura del déficit que justifiquen una declaración de concurso o si, por el contrario, debe procederse a la extinción y cancelación registral de la sociedad.

Transmisión de la empresa en bloque: El Código Mercantil regula la transmisión de la empresa como conjunto de sus elementos.

La transmisión de la empresa implica la cesión automática de los créditos generados en el ejercicio de la actividad empresarial y el adquirente de la empresa asume todas las deudas que resulten de la documentación contable y empresarial y aquellas otras que se pacten, respondiendo el transmitente solidariamente con el adquirente de las deudas contraídas con anterioridad a la transmisión.

9 CONTRATACIÓN MERCANTIL CONTRATOS ELECTRÓNICOS Y EL CONTRATO DE OBRA POR EMPRESA

La inclusión en el Código Mercantil de las obligaciones y contratos mercantiles ha respondido en gran medida a la necesidad de modernizar este sector de la actividad mercantil que, salvo por la regulación concreta de algunos contratos aislados, había permanecido hasta ahora al margen del proceso de actualización que ha experimentado el Derecho Mercantil en otros sectores.

La inclusión de las normas generales que han de aplicarse a las obligaciones y contratos mercantiles obedece a que esas normas son fundamentales para que la legislación mercantil cumpla la función que le corresponde de asegurar la unidad de mercado en el ámbito jurídico privado. En todo el territorio español las normas contractuales van a ser las mismas. Esta regulación general no es una regulación exhaustiva, solo recoge los aspectos que tienen una incidencia mayor en el contrato mercantil. Además, son normas fundamentalmente de Derecho dispositivo.

En cuanto a la regulación en particular de contratos mercantiles específicos, algunos de los inicialmente regulados en el texto de la propuesta de la Comisión de Codificación se han quedado fuera del Código finalmente (contrato de distribución, transporte terrestre y aéreo, turísticos, etc) pero incluye novedades interesantes, entre las que se pueden destacar:

La contratación electrónica y los contratos de servicios mercantiles en el mundo electrónico:

El Código recoge los grandes principios de la contratación electrónica, como la equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalteración del derecho preexistente, etc.

La utilización de medios electrónicos para la contratación no altera el régimen contractual, las obligaciones o pactos para las partes derivadas de la celebración del contrato. Rige el principio de neutralidad de los medios electrónicos. La contratación electrónica obliga a las partes igual que si el contrato se hubiera celebrado por escrito.

Junto a esta regulación general de la contratación electrónica sí se establece algo realmente novedoso:

Se han incluido los contratos de servicios mercantiles dentro del «mundo electrónico». Esta sería la aportación más importante del Código Mercantil en esta materia: a la hora de regular el contrato de servicios mercantiles hay una parte que se refiere a los servicios mercantiles consistentes en servicios dentro de las redes informáticas (contrato para las comunicaciones electrónicas, contrato para el alojamiento de datos), es decir, contratos específicos para el ámbito electrónico que están regulados especialmente.

El contrato de obra por empresa:

Esta es otra importante novedad en el ámbito de la contratación mercantil y cuyo régimen jurídico recoge unos criterios que reflejan claramente la realidad de unos tipos contractuales que tienen una importancia extraordinaria en la práctica del mercado.

El contrato de obra por empresa abarca no únicamente la construcción, reparación o transformación de una cosa, sino también la consecución, por cualquier medio o actividad, de otro resultado convenido por las partes, comprendiéndose en esta idea de resultado no únicamente los resultados «materiales», en el sentido de que sean corpóreos o referidos a «cosas», sino también los resultados puramente intelectuales o inmateriales tales como, por ejemplo, proyectos, informes, dictámenes, prototipos, etc.

10 REGULACIÓN DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO

La tarjeta de crédito es un instrumento de utilización generalizada desde hace mucho tiempo pero que no contaba con regulación de base legal, sino que su funcionamiento venía regulado sobre la base de condiciones generales de contratación.

En el Código Mercantil se incluye una regulación básica, como es:

  • Las distintas partes que intervienen en las tarjetas de crédito (las entidades emisoras de tarjetas de crédito y las entidades bancarias que utilizan una tarjeta de crédito de una de esas entidades emisoras para facilitar el sistema de pagos con sus clientes).
  • Obligaciones básicas, como la de enviar los saldos y operaciones realizadas con la tarjeta y también la obligación que existe por parte de la entidad que emite las tarjetas de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad en la utilización de las mismas.

Es una regulación que «se contenta» con dar lugar a una introducción de las tarjetas dentro de una ley y regular su contenido básico en cuanto a obligaciones para las partes.



La estructura del Código Mercantil

El Código está dividido en siete libros que se organizan cada uno de ellos por títulos y capítulos, de tal manera que cada capítulo tiene una numeración independiente, lo que permite, esa es la gran ventaja de ese sistema, añadir o modificar artículos sin necesidaDde alterar mas que la numeración del capítulo correspondiente.

Los siete libros van precedidos por un título preliminar, siguiendo así el mismo planteamiento del código Civil de 1889. En ese título preliminar se incluyen los artículos que delimitan el objeto de la regulación del Código, haciendo referencia a los ámbitos subjetivo y objetivo que permiten delimitar la materia mercantil que es objeto de regulación en el Código.

La ordenación de los libros

Puede considerarse tradicional, refiriéndose a las distintas materias por este orden:

  • Sujetos de la actividad mercantil
  • Reglas de competencia
  • Obligaciones y contratos
  • Valores e instrumentos de pago y, por último
  • Prescripción y caducidad

El contenido de los siete libros:

  • El Libro primero incluye la regulación de las empresas, la representación de los empresarios, los negocios sobre las empresas, contabilidad y el Registro mercantil.
  • El Libro segundo está dedicado a las sociedades mercantiles.
  • El Libro tercero se refiere al Derecho de la competencia, tanto a la competencia desleal como a la defensa de la competencia, así como algunos preceptos referidos a las instituciones de la propiedad industrial.
  • El Libro cuarto tiene por objeto las normas sobre obligaciones y contratos mercantiles en general.
  • El Libro quinto incluye la regulación de los contratos mercantiles en particular.
  • El Libro sexto tiene por objeto la regulación de los valores y de los instrumentos de crédito y de pago.
  • El Libro séptimo incluye las normas sobre prescripción y caducidad, instituciones éstas que se regulan en ese último Libro por cuanto son normas que tienen aplicación con carácter general en toda la materia comprendida en el Código.

Observaciones sobre la estructura del contenido del Libro segundo:

Es importante destacar el cambio en la sistemática que realiza el Código Mercantil en el Libro Segundo, que regula las Sociedades Mercantiles, que cambia la sistemática utilizada en la Ley de Sociedades de Capital (LSC). En el CMer Hay una parte común a todas las sociedades de capital y luego regulación específica de cada tipo. En la LSC la sistemática se basa en materias (por ejemplo, la constitución de las sociedades, las aportaciones sociales, etc.), y dentro de la materia se regula lo común, lo específico de la limitada y lo específico de la anónima. El Código Mercantil sistematiza por tipos de sociedad. Tiene una parte común a todas las sociedades, luego regula las sociedades de personas y después las sociedades de capital y dentro de las sociedades de capital una parte común de nuevo, luego lo específico de la limitada, lo específico de la anónima, de la anónima europea, lo específico de la cotizada y hay cinco títulos de aplicación general:

  • i. Las cuentas anuales
  • ii. Las modificaciones de estatutos
  • iii. Las modificaciones estructurales
  • iv. La disolución, liquidación y extinción
  • v. Las uniones de empresas

El que no domine “el nuevo escenario” puede perderse en el contenido. Así queda el índice de este libro en la propuesta:

LIBRO SEGUNDO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Título I. De las sociedades mercantiles

  • Capítulo I. Disposiciones generales
  • Capítulo II. De la denominación, de la nacionalidad y del domicilio de las sociedades mercantiles
  • Capítulo III. De la constitución de las sociedades mercantiles
  • Capítulo IV. Modos de adopción de los acuerdos sociales
  • Capítulo V. De la administración de la sociedad

Título II. De las sociedades de personas

  • Capítulo I. Disposiciones comunes
  • Capítulo II. Disposiciones específicas

Título II. De las sociedades de capital

  • Capítulo I. Disposiciones comunes
  • Capítulo II. Disposiciones propias de las sociedades limitadas
  • Capítulo III. De las disposiciones propias de las sociedades anónimas
  • Capítulo IV. De la sociedad anónima europea
  • Capítulo V. De las obligaciones
  • Capítulo VI. De las sociedades comanditarias por acciones

Título IV. De las cuentas anuales

  • Capítulo I. De las cuentas anuales
  • Capítulo II. De la memoria
  • Capítulo II. Del informe de gestión
  • Capítulo IV. De la verificación de las cuentas anuales
  • Capítulo V. De la aprobación de las cuentas
  • Capítulo VI. Del depósito y la publicidad de las cuentas de las sociedades de capital

Título V. De la modificación de los estatutos sociales

  • Capítulo I. De la modificación de estatutos
  • Capítulo II. Del aumento de capital
  • Capítulo III. De la reducción de capital
  • Capítulo IV. De la reducción y aumento del capital simultáneos

Título VI. De las modificaciones estructurales

  • Capítulo I. De la transformación
  • Capítulo II. Del traslado internacional del domicilio social
  • Capítulo III. De la fusión
  • Capítulo IV. De la escisión
  • Capítulo V. De la cesión global de activo y pasivo
  • Capítulo VI. Oposición del gobierno a operaciones transfronterizas

Título VII. De la separación y de la exclusión de socios y de la disolución, liquidación y extinción de las sociedades mercantiles

  • Capítulo I. De la separación y de la exclusión de socios
  • Capítulo II. De la disolución, liquidación y extinción de las sociedades mercantiles

Título VIII. De las sociedades anónimas cotizadas

  • Capítulo I. Disposiciones generales
  • Capítulo II. De las especialidades en materia de acciones y de obligaciones
  • Capítulo III. De las especialidades en materia de órganos sociales
  • Capítulo IV. De los pactos parasociales sujetos a publicidad
  • Capítulo V. De las especialidades en materia de aumento y reducción del capital y de emisión de obligaciones
  • Capítulo VI. De la información societaria
  • Capítulo VII. De la pérdida de condición de sociedad cotizada

Título IX. De las uniones de empresas

  • Capítulo I. De los grupos de sociedades
  • Capítulo II. De las agrupaciones de interés económico
  • Capítulo III. De las uniones temporales de empresas



Los “operadores de mercado” en el nuevo Código Mercantil

La propuesta de Código de Comercio incluye un nuevo concepto, el de “operador de mercado”.

Al definir el ámbito subjetivo del Código, se establece:

“ Artículo 001-2. Ámbito subjetivo.

1. Quedan sujetos a las normas del presente Código los siguientes operadores del mercado. a) Los empresarios. Son empresarios a estos efectos: 1º. Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales.

2º. Las personas jurídicas que tengan por objeto alguna de las actividades indicadas en la letra anterior. 3º. Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto.

b) Las personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado.

c) Las personas jurídicas que, aun no siendo empresarios y con independencia de su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en este artículo, así como los entes no dotados de personalidad jurídica cuando por medio de ellos se ejerza alguna de esas actividades.

2. A los efectos de este Código, se consideran operadores del mercado las sociedades o entidades no constituidas conforme al Derecho español que ejerzan en España alguna de las actividades expresadas en este artículo.”

Es un concepto nuevo cuya inclusión en el Código generó mucho debate en la fase inicial. Se trataba de buscar una denominación, un concepto, que fuera aplicable a una pluralidad de supuestos que es realmente muy difícil de subsumir en un único concepto.

¿Qué es lo que ocurría? El Código del 85 estaba hecho sobre el concepto de comerciante. El Derecho Mercantil del siglo XX se había ido orientando a través de la legislación especial al concepto de empresario y no del de comerciante como el Código del 85, pero cada vez había más leyes mercantiles vigentes aplicables a sujetos que operan en el mercado, pero no en condición de empresario. Por ejemplo: la competencia entre profesionales, profesionales liberales, artistas, personas dentro de la esfera del mundo intelectual, etc. Se trataba de buscar un concepto en el que entraran los empresarios, pero también personas físicas profesionales liberales, u otro tipo de entidades jurídicas sin una condición clara de empresario (sociedades de profesionales, por ejemplo), que abundan tanto.

Después de manejar muchos otros términos, en la Comisión de Codificación se llegó a la consideración de que el término operador de mercado en la literatura jurídica, incluso periodística, económica y sociológica actual era un término bastante omnicomprensivo, porque en definitiva implica eso: habrá normas mercantiles que serán exclusivas de los empresarios pero habrá normas que están en la legislación mercantil pero que se aplican a todos aquellos que actúan, compiten en el mercado ofreciendo algún tipo de servicio con régimen de oferta y demanda. Y el concepto más omnicomprensivo para todo eso efectivamente se entendió que podía ser el de operadores de mercado y ese es el que se queda en el Código mercantil.

Operadores de mercado y emprendedores:

En estos momentos puede plantearse un problema colateral a este nuevo concepto. Se está tramitando ahora mismo una legislación donde aparece el concepto de “emprendedor”.

¿El concepto de emprendedor es equivalente al de empresario o al de operador de mercado en este sentido amplio? Los emprendedores, en la medida en que comiencen a desarrollar una actividad, y accedan al mercado y compitan y ofrezcan unos productos o servicios pues serán operadores de mercado y por tanto estarán regidos también por el Código Mercantil. Otra cosa es que si hay una ley específica de emprendedores, PYMES, autónomos, etc., en las cosas que allí se contemplen lo que habrá será un problema de aplicación de ley especial que primará sobre ley general y el Código Mercantil será una especie de norma supletoria para aquello que no esté regulado o contemplado en esa legislación específica, pero de momento un cierto problema conceptual se va a plantear, cuando el Código tenía ya seleccionado y perfilado este concepto de operador de mercado como omnicomprensivo de todas las personas, empresarios o no, que actúan en el mercado.

Podrá solucionarse a lo largo de la tramitación parlamentaria, trayendo el concepto de emprendedor al Código o bien a la inversa, entendiendo a través de alguna corrección del proyecto de ley de emprendedores que el concepto de emprendedor no es algo distinto del concepto de empresario, aunque haya una diferencia en cuestiones de volumen, de ejercicio de la actividad por autónomos, personas físicas, pequeña y mediana empresa, etc.

Fuente: Jesús Quijano González
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid.
Vocal Permanente de la Comisión de codificación



Novedades en la regulación de las sociedades mercantiles en la propuesta de Código Mercantil

1. Antecedentes para la elaboración del Libro II

El Libro II, íntegramente dedicado a las sociedades mercantiles, es el cuantitativamente más amplio del Código. Su considerable extensión pone de manifiesto el desarrollo logrado por este sector del ordenamiento que, a lo largo de una prolongada y compleja evolución histórica, ha alcanzado una singular identidad jurídica bajo el rótulo “Derecho de Sociedades” con que habitualmente es designado.


Se partía de varios materiales normativos de distinto alcance y naturaleza: unos, integrantes ya del derecho vigente, recientemente aprobados, refundidos y modificados, a los que debían sumarse elementos dispersos y fragmentarios que permanecían en nuestro derecho societario tradicional, básicamente recogido en el propio Código de Comercio de 1885; otros, meramente proyectados, pero que suponían un precedente ineludible para la nueva codificación; y, junto a todos ellos, diversos elementos extraídos de las nuevas tendencias comunitarias, comparadas y nacionales, expresadas en distintas formas de derecho positivo vigente, o de propuesta o recomendación, que resultaba oportuno considerar en esta tarea de codificación y modernización de nuestro derecho de sociedades.


— En primer lugar, la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, elaborada en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación en 2002, ha constituido ingrediente principal para la elaboración de este Libro II.


— En segundo lugar, se han tenido en cuenta los diversos productos normativos que se han ido incorporando al derecho societario español en esta última etapa, tras la importante modernización que, en su día, supuso la adecuación de nuestras leyes de los años cincuenta al acervo comunitario, expresada en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de 1989, y en la Ley de Sociedades Limitadas, de 1995. Sobre ese marco, objeto de sucesivas reformas más o menos amplias en 2003 (la denominada “Ley de transparencia”), 2005 (la incorporación de la sociedad anónima europea) o 2007 (la reforma contable), han impactado fuertemente, en fecha todavía reciente, algunas iniciativas legislativas de más hondo calado, como es el caso de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, de 3 de abril de 2009, y, muy especialmente, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, de 2 de julio de 2010, reformado posteriormente en sucesivas ocasiones.


— En tercer lugar, muchos otros instrumentos de diversa naturaleza y procedencia han sido también tomados en consideración: opciones sistemáticas y elementos normativos del reciente derecho comparado de nuestro entorno (sea de países que han codificado separadamente el Derecho de Sociedades, como es el caso de Portugal, que lo han hecho dentro del conjunto del Derecho Comercial, como es el caso de Francia, que han modificado ampliamente su texto codificado tradicional, como es el caso de Italia, o que han reformado en profundidad su legislación especial no codificada, como es el caso de Alemania); recomendaciones de distinto alcance, más específicas o más generales, integradas en “códigos de buen gobierno” o no, de ámbito comunitario o nacional, algunas de las cuales, por su mayor grado de consolidación, concreción o seguimiento, podían estar en condiciones de convertirse en norma codificada, imperativa, dispositiva u orientadora; tendencias doctrinales y jurisprudenciales consolidadas y prácticas, compartidas estatutarias ampliamente establecidas en la práctica societaria. Todo ello ha contribuido también a delimitar problemas y a optar por soluciones incorporadas a preceptos del nuevo Código.


2. Primera “novedad”: la sistemática de la regulación


La propuesta de Código Mercantil modifica la sistemática empleada en el texto normativo en vigor de referencia actual, el Texto Refundido de las Sociedades de Capital, en el que lo que se hizo fue una reordenación por materias (la fundación de la sociedad, los caracteres, las aportaciones, los órganos, etc.) y ahora sin embargo, al codificar o recodificar toda esa materia se ha vuelto a un criterio “tipológico”, más que material. Esta será la primera novedad que se percibirá. El Libro Segundo está ordenado sobre la base de un “paquete” importante de normas comunes para todas las sociedades, normas bastante básicas lógicamente, y luego una regulación diferenciada de sociedades de personas y sociedades de capital. Y dentro de las sociedades de capital hay a su vez una parte común bastante amplia y luego parte específica de los tipos de sociedad de capital: limitada, anónima, la propia sociedad cotizada, aunque todavía se entiende que es una variante de la sociedad anónima, etc.


El Código debía optar por un criterio sistemático. Una opción era aplicar la técnica del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en el que se comprenden hasta catorce títulos, rotulados por materias o aspectos del régimen jurídico de esas sociedades, sin mención concreta de los tipos (sociedad anónima o sociedad limitada), para luego especificar y distinguir dentro de cada título las normas que son de aplicación común o general a ambos tipos y las que son de aplicación particular a uno solo de ellos, sea agrupándolas en secciones o subsecciones dentro del correspondiente capítulo, sea manifestando la especialidad en el propio y concreto precepto en el que opere, dependiendo del volumen y alcance de la particularidad en cada caso.


Sin embargo la propuesta ha optado por una sistemática consolidada en la tradición normativa, como es la de delimitar un espacio común, integrado por disposiciones generales aplicables a todas las sociedades mercantiles, y diferenciar luego las dos grandes categorías de sociedades, de personas y de capital; en cada una de ellas, a su vez, se distinguen disposiciones comunes y disposiciones propias o especiales de un tipo concreto: de las sociedades comanditarias, en las sociedades de personas, y, con mucho mayor alcance por obvias razones, de las sociedades limitadas y anónimas, en las sociedades de capital, donde también se incorporan en capítulos diferenciados las normas relativas a la sociedad anónima europea domiciliada en España, a la emisión de obligaciones y a la sociedad comanditaria por acciones.


Junto a este marco sistemático básico, se ordenan a continuación, y en títulos singularizados, un conjunto de materias que, con independencia de su inserción o aplicación a diversos tipos de sociedad, especialmente de capital, tienen sustantividad propia, como es el caso de las cuentas anuales, la modificación de los estatutos, las modificaciones estructurales, la separación y exclusión de socios, junto con la disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, las sociedades cotizadas y las uniones de empresas.


Esta opción sistemática es homologable con la que orientó la elaboración de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de 2002, que concedía un amplio espacio a las disposiciones generales, comunes a todo tipo de sociedad y de ahí pasaba directamente a la parte especial de los tipos sociales, ordenados entonces con un criterio más tradicional y sin referencia a las categorías (personas, capital) que ahora se utilizan. Con sustantividad propia aparecían a continuación, la sociedad cotizada, las cuentas anuales, la transformación, traslado, fusión y escisión, aún no agrupadas bajo el rótulo común de “modificaciones estructurales”, la disolución y liquidación, las uniones de sociedades (no de empresas) y la sociedad anónima europea domiciliada en España.


A diferencia de ese modelo, el Libro II del nuevo Código reduce el ámbito de las disposiciones comunes para todo tipo de sociedad (denominación, nacionalidad y domicilio, constitución de la sociedad, modos de adopción de los acuerdos sociales y administración de la sociedad) y, a cambio, configura dos series de disposiciones comunes respectivamente aplicables a las dos categorías de sociedades que ahora se perfilan, las sociedades de personas y las sociedades de capital, lo que permite un mejor equilibrio sistemático entre los tres bloques de normas que quedan delimitados: lo común general, lo común de una categoría y lo propio de cada tipo.


De este modo, reglas que, en el modelo de la Propuesta de 2002, planteaban problemas de aplicabilidad y adecuación cuando aparecían como reglas comunes indiferenciadas, adquieren ahora mayor valor indicativo y mejor eficacia tipificadora, una vez ubicadas en el espacio de las disposiciones comunes a una determinada categoría; lo que, además, y en última instancia, permite también proporcionar su genuina función distintiva a las reglas especiales o propias de cada tipo societario. Tal efecto es singularmente perceptible en el caso de las sociedades de capital, donde las disposiciones comunes referidas a la constitución, las partes del capital, la junta general o la administración de la sociedad, tienen ahora una dimensión fundamental como instrumento homogeneizador de una categoría históricamente configurada en torno a principios compartidos en muchos de los aspectos que componen el régimen jurídico de los tipos que en ella se integran. Por su parte, las disposiciones propias de éstos se han ordenado dando preferencia sistemática a las de la sociedad limitada frente a las de la sociedad anónima, entendiendo, como bien lo prueban la práctica societaria y la estadística registral, que aquella se ha convertido en el verdadero tipo básico entre las sociedades de capital.


2. Novedades en cuanto al contenido


Hay grandes novedades, unas de novedad, por así llamarla, más radical o más intensa y otras serán novedades más puntuales o más concretas, como por ejemplo:


- la cláusula de arbitraje, tema siempre discutido que pasa a estar en el código como una norma común a todo tipo de sociedad, salvo para las sociedades cotizadas donde el código no contempla cláusula de arbitraje.


- los pactos “parasociales” o pactos entre socios que tienen una regulación algo más completa, entendiendo que deben de tener una duración determinada, que deben ser prorrogables, etc. Hay en este tema un volumen de novedad interesante.


Las novedades más radicales o intensas:


Entre ellas hay que situar dos materias esenciales:


- El enfoque que se ha dado a la sociedad cotizada, agrupando en un título dentro del Libro Segundo todo lo específico de la sociedad cotizada. El funcionamiento de sus órganos, el régimen del capital, el volumen de capital mínimo, el número de socios y acciones emitidas por la sociedad, especialidades en materia de ampliación de capital y suscripción preferente, etc. y sobre todo especialidades en materia de órganos. Se había renovado recientemente el funcionamiento de la junta general de la sociedad cotizada, reformando la Ley de Sociedades de Capital como consecuencia de una Directiva comunitaria de derechos de socio, pero por ejemplo el régimen de la administración de la sociedad cotizada, que es donde seguramente están los temas más sensibles, pues ese no estaba tan actualizado, y ahí lo que se ha hecho es sobre todo una tarea de seleccionar algunas recomendaciones de los códigos de buen gobierno en materia de tipos de consejeros, de requisitos de los consejeros independientes, de algunas incompatibilidades de consejeros, del régimen de retribuciones, las comisiones internas dentro del Consejo, la de Auditoría y la de nombramientos y retribuciones pasan a ser comisiones obligadas en el Código y por lo tanto ahí hay que situar una parte muy importante de la novedad.


- Materia de grupos de sociedades


Esta también es una materia muy novedosa, ocurría aquí que en el Derecho español teníamos “pinceladas” en materia de grupos en distintas leyes (competencia, ley concursal, mercado de valores, etc.) y luego en el Código lo único que había era un régimen de la contabilidad consolidada (arts. 42 y ss CCo). Pero eso no es un derecho sustantivo de grupos, que es lo que va a haber en el Código Mercantil: reglas en materia de funcionamiento del grupo, de publicidad del grupo, de protección de accionistas externos, de responsabilidad del grupo frente a los acreedores de alguna de las sociedades, la obligación de compensar perjuicios a las sociedades dominadas, y en su caso la responsabilidad subsidiaria de la sociedad dominante por las deudas de la dominada, etc. Muchas cuestiones que habían sido introducidas a lo largo del tiempo por la jurisprudencia, al resolver cuestiones concretas que habían planteado conflictos, en materia de grupos y que ahora, al menos en este entramado sustancial básico, tendrán un reflejo legal. También la nueva regulación ayudará a definir los tipos de grupo, lo que permitirá coordinar la normativa mercantil y la de otras disciplinas que regulaban los grupos de empresas, como la tributaria.


Fuente: Jesús Quijano González
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid.
Vocal Permanente de la Comisión de codificación


Los cambios más importantes que introduce el Código Mercantil en la regulación de obligaciones y contratos

Esta es probablemente una de las partes que va a parecer más novedosa sobre el Código, por varias razones:

1. La desactualizada e incompleta regulación de esta materia en el Código de Comercio

Si uno mira el código del 85, ¿qué contratos estaban regulados allí y siguen regulados allí? Pues los contratos clásicos de toda la vida, los que se venían celebrando por los comerciantes desde la Edad Media: intercambio de bienes, compraventa, depósito, préstamo, contrato de comisión, etc. Esa era una regulación evidentemente tradicional, interesante, coherente, pero que necesitaba mucha actualización.

2. La dispersión normativa en esta materia

Gran parte de la nueva contratación, la que se hace en régimen de empresa, se había ido regulando por leyes especiales fuera del Código, la ley de contrato de seguro, la de transporte, la del contrato de agencia, algo de contrato de franquicia, etc. Todo eso ahora pasa al Código, y lo hará formando un bloque, con unas normas previas comunes para el conjunto de la contratación mercantil y un régimen específico de cada uno de los contratos.

3. La ausencia de regulación legal de muchos contratos

Con la nueva codificación va a ocurrir también, y es un aspecto positivo, que una parte muy importante de la contratación mercantil que no tenía una base de regulación legal, va a pasar a tenerla. Son los llamados “contratos atípicos”. Contratos muy habituales, como el leasing, el factoring, la propia franquicia, contratos de distribución, los contratos de prestación de servicios informáticos, que evidentemente tenían alguna mención legal, por ejemplo en la Ley de la sociedad de la información y comercio electrónico, la del contrato de agencia etc., pero faltaba una base legislativa que de algún modo evitara un fenómeno de condiciones generales a veces un tanto abusivas, dispersas, sin una base legal previa, etc.

Todo eso se ha tratado de abordar, empezando por los que le código denomina Contratos de servicios financieros o contratos financieros, que en buena medida son los contratos bancarios tradicionales que no tenían regulación: el contrato de descuento, o el contrato de apertura de crédito bancario, tan habituales, no tenían una base legal, sino que estaban regulados por circulares del Banco de España, condiciones generales, usos tradicionales, etc., y algo de todo eso, por lo menos en un nivel básico, pasará a estar en el Código Mercantil.

Probablemente, por este conjunto de razones, la materia de obligaciones y contratos parezca la más novedosa, y es, desde luego, uno de los contenidos “emblemáticos” del nuevo Código Mercantil.

Fuente: Jesús Quijano González
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid.
Vocal Permanente de la Comisión de codificación