LOS EXPERTOS OPINAN


ACERCA DE LA LICITUD DE LOS PACTOS PARASOCIALES PARA EL CONSEJO. LA MALA REGULACIÓN DE LA CUESTIÓN EN EL PROYECTADO CÓDIGO MERCANTIL

LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO

Registrador Mercantil

Artículo publicado en la revista LA LEY mercantil núm.3, junio de 2014 (laleymercantil.laley.es)

Resumen: El estándar normativo del deber de lealtad en Derecho de sociedades establece que todos y cada uno de los administradores de la sociedad están exclusivamente vinculados por la misma y homogénea regla de diligencia y lealtad…al interés social. Este paradigma normativo no se corresponde con la realidad. Aunque existe una prohibición de que los administradores se obliguen a seguir instrucciones de socios o de terceros, las «instrucciones de parte» existen, como existen vocales del consejo que representan intereses de ciertos socios o «stakeholders» («constituency directors»). El reconocimiento legal de la legitimidad del grupo de sociedades o la posibilidad,expresamente reconocida en la Ley, de acuerdos de junta de injerencia en la gestión social, debe llevarnos a defender la licitud de pactos parasociales que persiguen poder dar instrucciones a los administradores por el socio de control o por la junta y con el voto de los socios obligados al pacto parasocial que recoge el correspondiente «sindicato de voto». Amén de ello, los pactos omnilaterales son indudablemente lícitos y oponibles a la sociedad aunque entrañen injerencia en la gestión. La prohibición expresa de los pactos parasociales para el consejo en el proyectado Código Mercantil no está fundada ni es mucho menos realista o su cumplimiento creíble.

I. LA DISCUTIDA EFICACIA DE LOS PACTOS DE VOTO PARA EL CONSEJO

Nuestra doctrina mercantilista, mayoritaria (1) que no unánime (2), suele afirmar —y cito literalmente de un artículo recientemente publicado sobre la cuestión— que los «acuerdos relativos al voto de los administradores están proscritos en nuestro ordenamiento, a pesar de que alguna norma aislada los mencione como posibles o admisibles».

Así las cosas, el redactor del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, al hacerse eco de tal doctrina mayoritaria, ha sido en la materia ciertamente conservador. Eso sí, donde antes había silencio legal ahora se formula una terminante prohibición según la cual: «Son nulos aquellos pactos parasociales por los que uno o varios administradores de la sociedad se obliguen a seguir las instrucciones de socios o de terceros en el ejercicio del cargo» (art. 213-21 ACM). La norma proyectada reproduce una previsión prácticamente idéntica contenida en el art. 26.3 de la decaída Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles del año 2002, elaborada por la Ponencia Especial de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión de Codificación.

La prohibición del proyectado art. 213-21 ACM (que figura dentro de la subsección dedicada a los «pactos parasociales» del Título I del Libro Segundo, De las normas generales de las sociedades mercantiles) se reitera, a propósito del régimen particular de las sociedades cotizadas, en el art. 284.6 ACM, bajo la rúbrica de «Pactos parasociales prohibidos». En este último precepto viene a decirse lo mismo: «Los pactos de sindicación no podrán tener por objeto, directo o indirecto, el ejercicio del derecho del voto en el consejo de administración».

Esta doble prohibición resulta prima facie congruente con el hecho de que el mismo deber de lealtad para con la sociedad sea exigible uniformemente de todos y cada uno de los administradores, con independencia de a quien deban su nombramiento y, en las cotizadas, de la «categoría» a la que se adscriban los vocales del consejo (e.d.: como consejero ejecutivo, dominical, independiente etc.). No en vano, el propio PCM, en su art. 215-10 incluye entre las «obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad» la siguiente: «d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio o independencia respecto de instrucciones y vinculaciones con terceros».

La regla no es original; que existe en todos los ordenamientos societarios modernos. Se ha dicho, con razón, que la regla estándar es que el deber de lealtad («fiduciary duty») se predica de manera homogénea de todos y de cada uno de los administradores aunque, de facto o de iure, aquéllos hayan sido nombrados por parte de los socios o tengan por función institucional «representar» en el consejo ciertos intereses: el del minoritario, el del socio dominical que les designa, el del estado en las sociedades mixtas o con «Golden Shares», el de los trabajadores cuando se admite participación de éstos en el consejo etc(3). Lo dice bien el Evangelio, que no hay buen siervo de dos amos. El administrador que no se abstiene en un cierto acuerdo en que está interesado su «representado» no estaría cubierto por la seguridad que presta la cobertura de la regla en que se formula el «Business Judgement Rule» a la española (vid. art. 215-8 ACM, Protección de la discrecionalidad empresarial).

A pesar del reproche de su ilegalidad por una buena parte de la doctrina mercantilista, en la práctica societaria son frecuentísimos los pactos parasociales que tienen por propósito legitimar la injerencia de los firmantes en la administración de la sociedad

A pesar del reproche de su ilegalidad por una buena parte de la doctrina mercantilista, española y foránea; en la práctica societaria son frecuentísimos los pactos parasociales que tienen por propósito legitimar la injerencia de los firmantes (sean o no socios) en la administración de la sociedad (4). Tanto es así, que en ocasiones la Ley presupone la existencia de tales pactos cuando trata de dar a los mismos y a sus efectos algún tipo de regulación. Me refiero, por ejemplo, a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 26/2003, de 17 de julio, de Transparencia, cuyo apartado 2 c) alude expresamente a los pactos que tengan por objeto la regulación directa o indirecta del derecho de voto «en cualquier órgano social», lo que parece presuponer que el legislador los admite no sólo en la junta general. También, de manera más explícita, hay mención a nuestros pactos en la letra b) del art. 5.1 Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, de Opas, que contempla expresamente el pacto que «regule el derecho de voto en el consejo de administración o en la comisión ejecutiva o delegada de la sociedad». Algunos comentaristas de estas disposiciones dan por supuesta la licitud del pacto para el consejo(5).

Quizás sea bueno empezar por afirmar que algunos de esos pactos parasociales «para el consejo» pueden reconducirse (y validarse) como pactos relativos al ejercicio del voto en junta y así concebidos no parece que sean merecedores de un especial reproche de ilegalidad por quienes al menos defienden la legalidad, prima facie, de los pactos parasociales relativos al voto en junta. Los pactos recogidos, digamos, en un protocolo familiar, en que se prevé determinada estructura del órgano de administración de la sociedad familiar, cierta duración del cargo de sus administradores, la prohibición de revocación ad nutum del titular del órgano, la creación de «comités consultivos» y cargos honoríficos etc. pueden entenderse como verdaderos pactos de sindicación del voto en junta, en cuya virtud el socio firmante asume la obligación de obtener ese resultado previsto prestando para ello su consentimiento anticipado a la constitución de una sociedad (pactos de sociedad in fieri); a la modificación de los estatutos de sociedad ya existente o se compromete a votar en una junta a la sazón convocada para adoptar el acuerdo relativo al nombramiento de cargos o negándose a votar en el acuerdo de separación de los administradores(6).

No obstante, algunos otros pactos parasociales se resisten a ser encuadrados en esta técnica convencional del sindicato de voto para la junta y muy principalmente nos referimos entre ellos, por recoger el ejemplo paradigmático de los controvertidos, a aquel pacto en que se pretende sujetar o vincular a los administradores de una sociedad al cumplimiento de ciertas instrucciones impartidas por los firmantes del contrato parasocial y que se dictan en ejecución de decisiones colectivas adoptadas en la forma prevista por el mismo pacto. Así, por ejemplo, cuando se pretende que los administradores cumplan con cierto plan de negocios, con la política financiera o de personal etc. comprometidas y tal y como el plan o la política de gestión se diseñan para el futuro en un pacto parasocial o protocolo familiar (vid. por ejemplo el pacto parasocial que examinó la STSJ Madrid, Sala de lo Social, sección 5.ª, 21 junio 2004, o el acuerdo examinado en la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 9 de enero de 2002). O cuando se busca sujetar a los administradores a que realicen ciertas inversiones o desinversiones debidamente comunicadas por los socios consorciados, o a que los administradores cumplan las instrucciones dictadas por un cierto consejo de familia que puede actuar como «órgano» consultivo o autorizativo de ciertas operaciones o en méritos de decisión comunicada por acuerdo adoptado en «asamblea» o «junta» por la mayoría de los miembros del sindicato etc.

La jurisprudencia y doctrina norteamericanas y de los sistemas del Common Law está llena de ejemplos de estos supuestos de pactos de socios (shareholders´ agreements)(7). Aquí lo que derechamente se pretende es limitar la discreción de los administradores en el ejercicio de sus facultades. Estamos ante lo que la doctrina italiana califica de «sindicati di gestione»(8) y la norteamericana o británica trata bajo el epígrafe de «shareholders´ agreements fettering discretion».

Constatamos que los «pactos de instrucción al órgano de administración» pueden tener el propósito de vincular la actuación del administrador destinatario de las instrucciones a la decisión de un tercero ajeno a la sociedad (como cuando el administrador compromete con tercero ajeno a la sociedad seguir sus instrucciones), pero resultan mucho más comunes, y serán aquí los únicos examinados, cuando son los propios socios, todos o parte de ellos, quienes pactan acerca de la injerencia en la gestión social: en el lado activo, participando dichos socios firmantes del pacto en la «formación de la voluntad instructora» si es el caso; en el lado pasivo, comprometiéndose aquéllos a aceptar esa desviación respecto al modelo estándar de exclusiva competencia de gestión y de representación del órgano de administración de la sociedad. A veces, se pretende alcanzar tal resultado mediante el recurso técnico de hacer participar en el pacto parasocial a los administradores no socios (o a los socios que pueden ser futuros administradores) o a la propia sociedad como firmante del pacto. Obsérvese que, en puridad, no siempre puede hablarse de un «pacto de voto para el consejo» porque puede que ni siquiera haya consejo (pensemos en un administrador único) o sencillamente, que no sea necesario el voto en ese órgano colegiado (así, si se pretende trabar la discreción del consejero delegado).

II. LA DOCTRINA MAYORITARIA Y EL DIVORCIO ENTRE LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA

A decir verdad, es necesario constatar, otra vez más, el divorcio existente entre la teoría y la práctica de los negocios. El mismo divorcio que en el fondo existe entre la concepción «tradicional» de la eficacia de «lo-parasocial» y el Derecho vivo de sociedades y que aquí se traduce en la perplejidad que suscita el reconocimiento legal, por un lado, de la existencia de diversos intereses en juego a conciliar en el seno del consejo de administración (hasta el punto que se puede hablar de una tendencia al reconocimiento legal de la posibilidad/obligatoriedad de vocales que «representan» ciertas clases de «stakeholders»: los llamados «constituency/nominee directors»(9)) y, de otro, la universal aceptación en Derecho de sociedades comparado del modelo estándar de consejero ciego al interés de parte.

Dicho lo cual, también comparto la sensata opinión de que ante tan palmaria evidencia, solo cabe corregir la práctica o reformular la teoría. Esto último es lo que me propongo hacer aquí.

Para los partidarios de la tesis que ha dado en llamarse «tradicional» o «institucional», los pactos examinados serían en nuestro Derecho radicalmente nulos. Se aducen las siguiente razones: porque, se dice, entrañan una supuesta infracción del «orden público societario» (violación de los «principios configuradores» de la sociedad que quieren una división de competencias entre la junta y el órgano de administración y la atribución de un poder ilimitable de discreción de los titulares del órgano en el ejercicio de sus facultades); por consideraciones de orden procedimental (como cuando se dice que el pacto de voto para el consejo infringe el carácter necesariamente colegiado y deliberante del órgano) o por entender que el pacto compromete el sistema imperativo de responsabilidad de los administradores (si el administrador no puede exonerarse de responsabilidad «en ningún caso», incluso cuando realiza actos lesivos autorizados o acordados por los socios en junta, con más razón cuando ha obrado en virtud de instrucciones dictadas en ejecución de un pacto parasocial)(10).

No hay que ser muy perspicaz para advertir que los argumentos tradicionales en defensa de la nulidad de nuestro pacto parasocial decaen desde el momento en que la Ley positiva de sociedades permite expresamente la «intervención de los socios en asuntos de gestión» a través de las instrucciones legítimamente impartidas por la junta general

Así las cosas, no hay que ser muy perspicaz para advertir que los argumentos tradicionales en defensa de la nulidad de nuestro pacto parasocial decaen desde el momento en que la Ley positiva de sociedades permite expresamente la «intervención de los socios en asuntos de gestión» a través de las instrucciones legítimamente impartidas por la junta general(11). Lo ha advertido con claridad la reciente doctrina italiana que empieza tímidamente a girar de opinión en relación con la antes pacífica doctrina acera de la (presunta) nulidad de los «sindicati di gestione». En Derecho italiano, empiezan a formularse las primeras tesis favorables a tales pactos parasociales a partir de la admisión expresa en la Ley reformada de la posible intromisión de los socios de la limitada en la gestión de ésta y asumiendo entonces la correspondiente responsabilidad por los daños causados a la sociedad, a los socios o a terceros: cfr. art. 2476, 7.º CCiv (que establece el principio de responsabilidad solidaria de los socios que dan instrucciones al administrador para ejecutar actos irregulares), en relación con lo previsto en el art. 2479, 1.º CCiv (actos de gestión estatutariamente sujetos a la autorización o confirmación de los socios por acuerdos adoptados en junta) o en el art. 2468, comma 3 CCiv (los estatutos prevén «l´attribuzione a singoli soci di particolari diritto riguardanti l´amministrazione della societá»).

Un examen superficial del Derecho societario comparado revela que la situación en Derecho italiano no es excepcional. No pocos de los ordenamientos societarios próximos contemplan expresamente en su Ley de sociedades respectiva, acaso como un rasgo tipológico diferencial de las limitadas respecto del régimen de anónimas, la posibilidad de que los socios pacten en estatutos algún mecanismo o sistema de injerencia en la gestión o/y se atribuya a los socios reunidos en junta la posibilidad de dictar instrucciones a los administradores. En particular, vid. el & 37.1 de la GmbH alemana, bajo la rúbrica de «Limitación del poder de representación» en que se nos viene a decir que los administradores están obligados frente a la sociedad a observar las limitaciones a su poder de representación establecidas en la escritura social o, si ésta no dispone otra cosa, por acuerdos de los socios. Doctrina y jurisprudencia germanas están conformes en que dicha previsión legitima las instrucciones impartidas por la junta con carácter vinculante para los administradores destinatarios de las mismas. En igual sentido, podemos citar el &20 de la Ley austríaca de sociedades de responsabilidad limitada o el art. 259 del Código de Sociedades Comerciais portugués. No se queda atrás el Derecho británico; que es terminante la nueva Section 173 (2) (b) Companies Act según la cual previsión, no queda infringido el ámbito de decisión libre del administrador (la famosa «no-fettering rule») cuando éste actúa «in a way authorised by the company´s constitution».

Pues bien, la vigente LSC permite la injerencia de los socios, a través de un oportuno acuerdo en junta, en la gestión social, y salvo otra cosa digan los estatutos … pero solamente para las limitadas y en su art. 161 LSC: «Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el art. 234». Entiendo, con otros, que, bajo el régimen legal vigente, dicha previsión legal también vale para las anónimas porque no existen razones de orden tipológico (especialización del tipo) que justifiquen no aplicar aquí la analogía.

Por eso, hace bien el redactor del Anteproyecto de Código Mercantil cuando extiende la misma solución de habilitación legal presunta de la injerencia de la junta en la gestión social a todo tipo de sociedades de capital sin distinción entre tipos sociales. Efectivamente, dentro del Título dedicado a las sociedades de capital, en el capítulo de disposiciones comunes a ellas y en la sección de la junta general, nos dice el art. 231-52.2 bajo el epígrafe de «competencia de la junta general»: «Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el art. 215-3». El citado art. 215-3 —como el actual art. 234 LSC— se refiere al ámbito legal predeterminado en inderogable en relación con terceros de las facultades de representación.

Visto todo lo anterior, nos llama poderosamente la atención que los que se consideran adeptos de la «tesis contractualista» del interés social acaben compartiendo muy semejante opinión a la que sostienen los defensores de la tesis tradicional. Ese nuevo «institucionalismo mitigado» pasa por defender la necesaria compatibilidad de los presupuestos básicos de la tesis «contractualista» —acerca del entendimiento del significado de «interés social»— con el postulado de la exigibilidad de un homogéneo deber de lealtad, predicable uniformemente de todos y cada uno de los administradores, con independencia del mecanismo de designación o de los intereses que «representen» y que se recoge, como hemos visto, en el nuevo «principio de libertad de criterio respecto de instrucciones y vinculaciones con terceros» (vid. supra.).

Para ilustrar lo que digo, permítaseme que resuma un tanto groseramente la tesis que tan bien desarrolla Paz-Ares en contra de nuestros pactos parasociales para el consejo y que se basa en el siguiente guión argumentativo: (i) La mejor manera de explicar jurídicamente la naturaleza de la vinculación orgánica de los administradores con los socios es acudiendo al contrato de mandato en que la posición de mandante corresponde a una pluralidad de sujetos (los socios de la sociedad vienen a ser parte de una suerte de mandato colectivo como el que se contempla en el art. 1731 CC); (ii) Dicho contrato, como todo contrato, es inoponible a terceros por simple aplicación del principio de eficacia relativa de los contratos del art. 1257 CC; (iii) Ergo, el pacto parasocial en cuya virtud se imparten instrucciones «reservadas» o «privadas» de los socios no es eficaz por cuanto es inoponible a la sociedad ex art. 29 LSC.

III. CONDICIONES DE EFICACIA INDISCUTIBLE DEL PACTO PARASOCIAL DE INJERENCIA EN LA GESTION SOCIAL. GRUPOS DE CASOS Y GRUPOS DE SOCIEDADES.

Examinada con más detalle la «tesis contractualista» en contra de los pactos parasociales «para el consejo», vamos a ver a continuación cómo no puede ser compartida. Y no puede compartirse porque de sus premisas, que cabe aceptar, no se infiere necesariamente la nulidad radical (ineficacia absoluta) de los pactos en cuya virtud se pretenden dar instrucciones a los administradores.

Esto es así porque tales pactos pueden valer, al menos, en tres supuestos:

  • a) En el marco del Derecho de grupos, cuando los socios pactan sobre el ejercicio de su posición de control sobre la sociedad participada y en el bien entendido que la legitimidad del grupo entraña una facultad de impartir instrucciones a los administradores de la sociedad (dominada).
  • b) Por conversión del negocio jurídico: el pacto parasocial de injerencia en las facultades de gestión puede valer como pacto de votar en la junta que decida impartir instrucciones a los administradores.
  • c) En los acuerdos omnilaterales de socios, dado que no existe la necesidad de tutelar «socios externos» y no opera la regla de inoponibilidad a la sociedad de lo parasocial.

No cabe la menor duda que son perfectamente legítimas las instrucciones dadas en ejecución del pacto parasocial y que se producen en la situación de grupo de sociedades y en el marco del Derecho material de grupos. Si se quiere ver así, la legitimidad de la persecución del interés superior del grupo sobre el particular de la sociedad individual de facto entraña una suerte de «dispensa legal» del exclusivo deber de lealtad para con el interés social que pesa sobre todos y cada uno de los administradores según el tantas veces citado principio de independencia de criterio del administrador.

Precisamente, el estudio del derecho de emitir instrucciones de obligado cumplimiento a cargo de los administradores de la sociedad dominada («Weisungsrecht») es una pieza clave de todo moderno Derecho (material, no contable o «formal») de grupos de sociedades. En Derecho italiano, por citar un ejemplo paradigmático, entre los «patti parasociali» que son considerados lícitos en la sociedad anónima, junto con el «sindicato de voto» y el «sindicato de bloqueo» (limitación extraestatutaria a la transmisibilidad), el art. 2341-bis CCiv. menciona en su apartado c) a los que «hanno per oggetto o per effetto l´exerzio anche congiunto di un´influenza dominante su tali società».

No es discutible que el pacto parasocial entre socios puede ser el vehículo contractual idóneo elegido por las partes para hacer efectivo el ejercicio del poder de control estable de los socios firmantes de aquél sobre la propia sociedad participada. El pacto parasocial funciona entonces como una verdadera «sociedad interna» (el sindicato configura la «sociedad dominante») a través de la cual los socios-partes del pacto actúan coordinadamente en el ejercicio de su control colectivo sobre la sociedad externa en la que participan (sociedad participada que funge como sociedad «dominada» o «dependiente»). Si se quiere ver así, y utilizando la terminología habitual en Derecho de grupos, tendremos entonces una situación que puede calificarse de «dependencia múltiple»: la sociedad participada viene a ser una suerte de «filial común» de los socios consorciados —«Mehrfache Abhängigkeit»— en que el control propio del grupo por subordinación tiene una «base contractual» (el propio pacto parasocial que liga a los socios). El hecho de que los socios de control organicen y disciplinen ese control sin utilizar para ello a una sociedad externa no debe llevar a resultado jurídico distinto que si aquéllos funcionaran como miembros de una sociedad mercantil de las regularmente constituidas e inscritas en el Registro Mercantil.

Así las cosas, la legitimidad del grupo —en puridad: la licitud del interés supremo del grupo respecto del de la sociedad-miembro— entraña la posibilidad de que por parte de los representantes de la dominante (en el caso: los que representan el interés «consorciado» de los socios sindicados) se impartan instrucciones en interés del grupo (vale decir: el consorcio que soporta el pacto parasocial que vehicula un interés colectivo de los socios firmantes) y que están destinados a vincular a los administradores de la sociedad participada.

Presupuesta la legitimidad del grupo por subordinación o «vertical», los socios externos al pacto parasocial de dominación o control encontrarán su tutela jurídica frente a los perjuicios causados por la injerencia externa en la aplicación de las reglas correspondientes de protección de minoría. Como es notorio, en la regulación vigente, carente nuestro ordenamiento de un Derecho material de grupos, cabe suponer que los socios externos de la dominada pueden ejercitar contra los administradores de la dominada y contra los socios de control que actúan consorciados, las acciones de responsabilidad por instrucciones perjudiciales. Lo de menos y que no debe entretenernos aquí es el fundamento legal, discutible y discutido, de la exigencia de responsabilidad a la matriz (en nuestro caso, a los socios consorciados): ya se entienda que la responsabilidad les es exigible en su condición de «administradores de hecho» ex arts. 236 LSC o se defienda que procede por aplicación de las reglas del mandato (el mandato tácito o constituido por actos concluyentes) o por las aplicables a la gestión de negocios ajenos sin contrato (cfr. arts. 1888 y ss. CC).

La cosa queda mucho más clara en el Anteproyecto de Código Mercantil que por fin incluye toda una regulación de nueva planta del Derecho material de grupos en el Título XI, De las uniones de empresas, del Libro II de las sociedades mercantiles. Tal y como se define el concepto de grupo en la sección 1.ª del capítulo I de los grupos de sociedades, no cabe la menor duda que un pacto parasocial en cuya virtud los socios actúan coordinadamente entre sí para ejercer el control sobre la participada cabe dentro del nuevo concepto legal de grupo de sociedades. Par ser más exactos, las relaciones entre los consorciados pueden ser constitutivas de un «grupo por coordinación» (art. 291-4 ACM) y la relación entre el colectivo de los consorciados por el pacto parasocial y la participada puede ser constitutiva de un «grupo por subordinación» (arts. 291-2 y 291-3 ACM). Se presume que existe el control cuando en virtud del acuerdo colectivo los firmantes del pacto posean la mayoría de los derechos de voto, tengan la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del consejo de administración o se cumplan cualquiera de las presunciones legales de control que se establecen en el art. 291-3 ACM.

Supuesta la existencia de un grupo, los representantes de los consorciados pueden impartir instrucciones en interés del grupo a los administradores de la participada. Tal cosa se sigue con toda claridad de lo dispuesto en el proyectado art. 291-9. & 1 ACM: «Los administradores de la sociedad dominante tendrán la facultad de impartir instrucciones en interés del grupo a los administradores de la sociedad dependiente, aunque la ejecución de esas instrucciones pueda ocasionar un perjuicio a esta sociedad». De prosperar la reforma, el pacto parasocial podrá, pues, oponerse a los socios externos con la carga de cumplimiento de las normas previstas en su tutela que incluyen como aspectos principales el deber de información acerca de la integración en el grupo (los socios deberán comunicar a los administradores de la dominada la existencia del pacto legitimador del control; debe informarse de la integración y separación del grupo en el informe de gestión y en las cuentas consolidadas; debe cumplirse con los deberes de publicidad registral del grupo); la compensación adecuada a la sociedad participada por los perjuicios causados; la responsabilidad solidaria de los consorciados por las instrucciones perjudiciales. Amén de ello debe garantizarse el derecho de salida del socio minoritario con reembolso del valor ex arts. 291-15 y ss.

IV. LA VALIDEZ DEL PACTO DE INJERENCIA COMO PACTO DE VOTO

Visto lo anterior, vamos a examinar a continuación cómo, existiendo una habilitación legal expresa de impartir instrucciones por la junta, el acuerdo parasocial «para el consejo» puede valer como negocio jurídico distinto que salve a aquél de la eventual prohibición del pacto parasocial. Es decir: como pacto de votar en junta y como medio para el cumplimiento del fin previsto en el pacto. Dicho en términos reconocibles por la doctrina romanista y civilista (12): la eventual nulidad del pacto parasocial —supuesta la existencia de esa a mi juicio indeseable prohibición expresa— se puede salvar mediante el instituto de la conversión del negocio jurídico.

Por aplicación del principio de «favor negotii», lo que eventualmente puede ser nulo (el pacto parasocial de injerencia si contraviene norma legal imperativa) puede valer como pacto de sindicación del voto en junta, en la medida en que ese segundo negocio jurídico en que se convierte nuestro parasocial constituye el medio idóneo para conseguir el resultado querido por las partes. El negocio válido en este caso es el pacto de votar en una junta en que se decida dar instrucciones a los administradores en conformidad con la previsión de injerencia contemplada en el pacto y que es posible convocar a estos efectos a salvo otra cosa dispongan los estatutos y según prevé el actual 231 LSC (y el proyectado art 231-52.2 ACM).

Muchos pactos de sindicación pueden formularse como verdaderos pactos sobre el voto en junta aunque aparentemente versen sobre otros derechos corporativos o aspectos organizativos

La cosa es que muchos pactos de sindicación pueden formularse como verdaderos pactos sobre el voto en junta aunque aparentemente versen sobre otros derechos corporativos o aspectos organizativos. Así, el «pacto de salida de la sociedad» obliga a sus firmantes a votar favorablemente en una junta convocada para la adopción de los acuerdos societarios idóneos para producir ese resultado: en relación, por ejemplo, con un acuerdo de reducción de capital con amortización de la posición del socio y restitución de las aportaciones. El pacto de ingreso de nuevos socios, por su parte, obliga a votar favorablemente en un aumento con emisión de nuevas acciones y a no ejercitar el derecho de suscripción preferente en su caso etc. Pues bien: habiendo socios extraños al pacto parasocial de injerencia en la gestión, puede cumplirse la finalidad de éste convocándose junta en que se proceda por los socios ex art. 161 LSC (y el art. 231-52.2 ACM) a dar instrucciones a los administradores y en el bien entendido que los socios obligados «internamente» al cumplimiento del pacto parasocial deben votar favorablemente la propuesta de acuerdo que sea conforme a lo pactado. Esas instrucciones pueden impartirse en la junta misma en que se acuerda el nombramiento de administrador. Así, por ejemplo, cuando se pacta un determinado programa de inversiones el acuerdo de junta puede encomendar el plan en el acuerdo de su nombramiento.

No hay aquí vulneración de la (supuesta) inoponibilidad del pacto parasocial frente a socios-terceros. La tutela del socio externo al pacto parasocial que acabamos de describir se produce en el marco del régimen jurídico-societario de la lícita injerencia de la junta en la gestión de los administradores. Por desgracia, dicha regulación no es en Derecho español de sociedades precisamente clara si la comparamos —y es un ejemplo funcionalmente muy próximo— con la tutela proyectada de los socios externos en situación de grupo y que acabamos de examinar. De cualquier manera, a la vista de la insuficiente doctrina sobre la institución, cabe señalar que salvo otra cosa decidan los estatutos, está dentro de la competencia de la junta la adopción de decisiones que entrañan injerencia en la gestión social y que pueden vincular a los administradores a su seguimiento. Es cierto que la vinculación de los administradores a las instrucciones de la junta no es absoluta, pero tampoco es absoluta la sujeción de los administradores de la filial a las instrucciones de la dominante: las instrucciones no pueden ser contrarias a la Ley, a los estatutos o perjudiciales al interés social. El administrador «instruido» por la junta puede/debe ponderar la conformidad de las instrucciones comunicadas con lo previsto en la Ley, los estatutos y el interés social y negarse en su caso a ejecutar las instrucciones ilícitas que vengan en perjuicio de la sociedad, sus socios o terceros. Estamos ante el consabido deber de «filtro» de las instrucciones irregulares. Deber de filtro que es compatible con la vinculación de los administradores a las instrucciones lícitas de suerte que el destinatario de las mismas no pueda ponderar la «oportunidad» de las comunicadas

Obsérvese que, de manera paralela a lo previsto para las situaciones del grupo, existen en esta sede mecanismos o reglas similares de protección del socio externo (el ajeno al pacto, el minoritario). En primer lugar, mediante la información de suerte que las instrucciones no han de ser «reservadas» o «privadas» sino públicas: el socio convocado a decidor tiene el habitual derecho de información societaria que se predica de los acuerdos sociales para pedir los informes o aclaraciones oportunas (cfr. arts. 196 y 197 LSC; arts. 232-30 y art. 233-39 para anónimas y limitadas en el ACM). Amén de ello, los socios minoritarios tienen acción para instar la nulidad del acuerdo por contrario al interés social (cfr. art. 204.1 LSC y 214-11.1 ACM) y pueden exigir responsabilidad por los perjuicios causados por la ejecución de las instrucciones a quien corresponda empezando por los administradores de la sociedad. Ello no es óbice a que la doctrina discuta la muy probable necesidad de modular el régimen de responsabilidad de los administradores en el caso de que ejecuten instrucciones legítimamente impartidas por la junta. Conforme a lo que entiende la mejor doctrina, aunque el administrador instruido por la junta no queda exonerado de responsabilidad por los daños causados en ejecución de las instrucciones dadas (ex art. 237 LSC), dicha responsabilidad debe ser «modulada» o «cualificada»; lo que supone que solo pueda hacerse efectiva en caso de irregular cumplimiento del deber de filtro o indebida ejecución; en caso de ejecución diligente de las instrucciones. Creo que puede perfectamente defenderse, además, la responsabilidad en que pueden incurrir los socios firmantes del pacto parasocial frente al socio externo y a los terceros por los daños causados en ejecución de instrucciones comunicadas aunque el fundamento de esa responsabilidad sea discutible. Para unos, la responsabilidad de los socios tendría fundamento en la teoría del «administrador de hecho»; para otros, en la infracción del deber de fidelidad de los socios. En cualquier caso, la responsabilidad por los daños causados nunca podrá ser exigida por los mismos socios que hubieran sido parte en el acuerdo parasocial y que no pueden venir contra sus propios actos.

V. LA INDUDABLE VALIDEZ FRENTE A LA SOCIEDAD (EFICACIA «INTERNA») DEL PACTO PARASOCIAL «OMNILATERAL»

A menos que se abjure de las ideas propias en favor de un institucionalismo más o menos mitigado, la argumentación «contractualista» contra la eficacia del pacto parasocial «para el consejo», debería decaer cuando todos los socios de la sociedad son parte del susodicho pacto parasocial. Estamos, entonces, ante los pactos que han dado en llamarse «omnilaterales»(13) y que no son precisamente infrecuentes en la práctica de los negocios. Los pactos omnilaterales, también los de injerencia en la gestión social, son oponibles a la sociedad y deben ser ejecutados por los administradores.

Esta tesis de la oponibilidad a la sociedad de lo convenido en el pacto parasocial omnilateral no será compartida, como es lógico, por los defensores de la «concepción institucionalista» del interés social y que sostienen que dicho interés social es algo distinto y superior al interés común de los socios. De admitirse esta última opinión, si se quiere ser consecuente, debería comprenderse «lo-parasocial» como un orden jurídico normativo absolutamente ajeno al orden de lo «jurídico-societario»: estaríamos ante dos planos regulatorios que coexisten sin confundirse y sin relación de jerarquía entre ellos, para disciplinar quizás los mismos problemas… pero funcionando en forma de compartimentos estancos. Una tal supuesta incomunicación (absoluta) entre los dos órdenes normativos —«lo-societario» y «lo parasocial»— es la tesis propugnada por parte de la doctrina alemana (la llamada «Trennungstheorie»(14)) y por una parte de nuestra doctrina tradicional, aunque cada vez cuente con menos partidarios … sobre todo en relación con sociedades cerradas o de base personalista («contractualista»).

Por desgracia, se hace necesario constatar el desmedido apego a la tesis institucionalista que se manifiesta en la última doctrina de nuestro TS en materia de impugnación de los acuerdos sociales en que se infringe un cierto pacto parasocial convenido entre los socios. Incluso, al parecer, en el supuesto de los convenios pactados entre todos los actuales socios de la sociedad. Como es de sobra conocido, el Supremo, últimamente, y en cuatro muy citadas sentencias (cfr. la STS, 1.ª de 10 diciembre de 2008, 5 de marzo de 2009 y las dos fechadas el 6 de marzo de 2009), tiene declarado, de manera enfática, que la mera infracción del pacto parasocial no autoriza la impugnación del correspondiente acuerdo social adoptado en su violación por cuanto es necesario para ello invocar y acreditar una violación de ley, de estatutos o del interés social(15). Por mucho que el TS quiera convencernos de lo contrario, lo cierto es que se ha producido un cambio jurisprudencial respecto al entendimiento más correcto de la eficacia de lo parasocial en pronunciamientos anteriores del mismo Tribunal (cfr. SSTS 3 de septiembre de 2007; 21 septiembre 2007; 31 octubre 2007) y de la propia DGRN (vid. R 26 de octubre de 1989). Quizás sea oportuno señalar que el propio Supremo ha sido más generoso con lo parasocial en una sentencia reciente que merece lectura atenta: la STS de 23 de octubre de 2012.

A decir verdad, es posible una lectura distinta o «más prometedora» de la doctrina del TS. Esta «relectura correctora» pasaría por entender que el TS permite que la infracción del pacto parasocial pueda sustentar la acción de nulidad del acuerdo social cuando el que la invoca acredite que dicha infracción entraña una lesión del interés social ex art. 204.1 in fine LSC (viejo art. 115.1 LSA). O sea: cuando se pruebe que la violación del pacto parasocial «lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros». Lo que pasa, como reconocen paladinamente los miembros de la comisión de reforma de la legislación de sociedades en materia de buen gobierno, es que nuestros tribunales se resisten a considerar anulables por contrarios al interés social los acuerdos que son «neutrales» desde la perspectiva de la sociedad (e.d.: los no-lesivos para la sociedad). Dicho de otro modo: que no basta con que el acuerdo sea lesivo al interés del socio, sino que además debe acreditarse por éste que esa infracción de lo parasocial provoca una lesión (efectiva o al menos potencial) a la propia sociedad. Que debe existir, además del abuso, un daño al patrimonio social.

Así se dice lo siguiente: «Con frecuencia, nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia, a la vista del tenor literal de la norma reguladora de las causas de impugnación, se han resistido a incluir dentro de las infracciones del patrimonio social aquellos casos en que los acuerdos, aun cuando no afectan negativamente al interés social, resultan injustificadamente lesivos para los accionistas minoritarios (aumentos de capital no necesarios para el desarrollo de la empresa y planificados única y exclusivamente con la finalidad de diluir a la minoría, opresión de los accionistas minoritarios mediante prácticas recurrentes de no distribución de dividendos, etc.). Es cierto que, en algunas ocasiones, al problema se le ha encontrado remedio canalizando su tratamiento por la vía del abuso del derecho y configurándolo como abuso de mayoría. No obstante, el desarrollo de esta doctrina es aún muy incipiente».

Lamentablemente, de esa equivocada doctrina del TS en materia de impugnación de acuerdos contrarios al pacto parasocial, se hace eco el Proyecto de Código Mercantil cuando, en sede de pactos parasociales, se nos llega a decir lo siguiente: «Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos» (cfr. art. 231-21 ACM). La cosa es tanto más sorprendente cuanto que, siguiendo las recomendaciones de los expertos de la comisión, se modifica en el mismo Proyecto la causa de impugnación por violación del interés social para decir ahora que «la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aún no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría para obtener un beneficio propio en detrimento injustificado de los demás socios» (art. 214-11. 1 PCM).

Los redactores de la parte de los pactos parasociales en el proyecto de Código Mercantil no se han preocupado de armonizar lo originariamente previsto en esta sede con la reciente incorporación en sede de acuerdos nulos de la reforma exigida en materia de buen gobierno y que permite impugnar por lesión social los acuerdos que se imponen de manera abusiva aunque no haya lesión al patrimonio social

A mi juicio, los redactores de la parte de los pactos parasociales en el proyecto de Código Mercantil no se han preocupado de armonizar lo originariamente previsto en esta sede (en que se proclama la irrelevancia societaria del incumplimiento del pacto parasocial) con la reciente incorporación en sede de acuerdos nulos de la reforma exigida en materia de buen gobierno y que permite impugnar por lesión social los acuerdos que se imponen de manera abusiva aunque no haya lesión al patrimonio social. A menos que exista una manifiesta necesidad razonable de separarse del pacto parasocial, debe reputarse abusivo infringir lo pactado porque, prima facie, solamente se cumple el interés común de los socios cumpliendo el pacto y obra abusivamente el mayoritario que vota en infracción del pacto. Y ello es defendible sin necesidad de argucias dialécticas como entender que esa solución se impone por economía procesal.

Por ende, el artículo art. 231-21 ACM debería decir cabalmente lo contrario. A saber: «Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos de los que son parte todos los socios se reputan nulos por contrarios al interés social».

En cambio, es enormemente interesante y muy ilustrativa la convergente evolución del Derecho canadiense o norteamericano de sociedades en favor del reconocimiento de la eficacia de tales pactos parasociales frente a la sociedad y sus administradores cuando han sido adoptados de manera unánime por todos los socios de una sociedad. Se parte en esos Derechos siempre de una originaria tesis, doctrinal y jurisprudencial, contraria a la licitud de los pactos que «esterilizan» la competencia y libre discreción del juicio de los administradores (en Derecho norteamericano) o que le «encadenan» o «le ponen grilletes» en el ejercicio de sus facultades (en Derecho del Common Law, la regla prohibitiva del «fetttering discretion»); para pasar luego a una doctrina y jurisprudencia mucho más permisivas en leading cases en que se admite la validez de los mismos al menos en los casos más claros de «unanimous agreement», para concluir, en fin, con el reconocimiento expreso en Derecho de sociedades de capital de la licitud y eficacia de tales pactos de injerencia en la gestión social siempre que todos los socios sean parte de los mismos y siempre que el pacto tenga la necesaria publicidad legal: los «Unanimous Shareholders´ Agreements» de la Section 146 Canada Business Corporation Act (la institución se introduce en el año 1975) y bajo el régimen de los «Shareholder agreements del & 7.32 del Revised Business Corporation Act (vid. también && 350, 351 y 354 Delaware General Corporation Act). Esta evolución ha sido relatada en otros trabajos de los que se hace eco nuestra doctrina mercantil lo que nos ahorrará un examen detallado de la cuestión(16).

En nuestro Derecho, concluyo, podemos llegar sin problemas a similar conclusión acerca de la eficacia de nuestros pactos omnilaterales frente a la sociedad y aunque se contengan en ellos previsiones dirigidas a trabar el libre ejercicio de las facultades de gestión de los administradores. La cosa es muy simple de entender: en caso de identidad de sustrato asociativo (todos los socios de la sociedad «externa» participada son partes de la sociedad «interna» configurada por el pacto), la sociedad no puede reputarse un tercero ajeno al pacto a los efectos de lo previsto en el art. 1257 CC (no estamos ante una res inter alios acta) y ha de entenderse que aquí el interés social es el interés de los socios tal y como ellos mismos lo dejaron reflejado en el pacto parasocial. Obviamente, el pacto parasocial omnilateral no es oponible a tercer adquirente o subadquirente de acciones o participaciones que no sea heredero o legatario del firmante del pacto, pero debemos tener presente que, de un lado, la transmisibilidad suele estar restringida por vía estatutaria (cláusula limitativa de la transmisibilidad) o por vía parasocial (pacto paraestatutario de bloqueo) y que, en segundo lugar, puede sujetarse al tercer adquirente que voluntariamente se sujete al pacto adhiriéndose a su contenido.

Para defender la licitud de nuestros pactos parasociales no es necesario recurrir a la argucia argumentativa de imaginar el pacto como una suerte de «junta universal», como se hace en alguna sentencia (cfr. STS de 3 de septiembre de 2007). En realidad, lo he dicho en otra ocasión, estamos ante un supuesto en que rectamente procede aplicar la regla del «levantamiento del velo» como «mecanismo de extensión de la responsabilidad». Si se quiere ver así, es contrario a las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos subjetivos que el socio que ha pactado un pacto parasocial «para el consejo» pueda luego pretender no quedar obligado al mismo so pretexto de que la sociedad es un ente distinto de los socios (argumento institucional) o que la discreción del órgano de administración en el ejercicio de sus funciones debe ser preservada por tratarse de norma de orden imperativo o de orden público societario. De hecho, aunque los administradores fueren personas distintas de los socios firmantes del pacto parasocial, deben cumplirse las instrucciones que emanaran de dicho pacto en la forma regular prevista por el mismo; no es necesario hacer firmar el pacto a los administradores o, incluso, a la misma sociedad como a veces acontece e incluso se recomienda por algunos prácticos(17). La posición de los administradores es aquí la misma que corresponde a los administradores destinatarios de la instrucciones de la junta bajo el régimen del art. 237 LSC y que antes examinamos con mínimo detalle: deberán los administradores ponderar si las instrucciones recibidas pasan el filtro de regularidad y su responsabilidad debe ser matizada en la forma antes estudiada.

VI. CONCLUSIONES

Creo que he probado suficientemente, aunque de manera sumaria, que la regulación proyectada en el Código Mercantil en lo relativo a la prohibición de pactos parasociales para el consejo es incongruente —incoherentemente asistemática— con la naturaleza que tiene y que debe conservar la sociedad y el propio pacto parasocial como contrato plurilateral de organización que obliga en Derecho a todos los que lo pactaron (el interés social es el interés común de todos los socios); con el expreso reconocimiento en la Ley del poder de dar instrucciones eficaces a los administradores de la participada en el marco del Derecho material de grupos y con la legitimación que también se reconoce en la Ley de las instrucciones impartidas por la junta a los administradores.

De mantenerse la norma del proyectado Código Mercantil contra los pactos parasociales para el consejo restaría, pues, fuera de los grupos de casos examinados, una prohibición «residual» según la cual ningún administrador puede quedar vinculado por instrucciones dictadas en interés de una fracción minoritaria de los socios o por otros «stakeholders» («constituency/nominee directors»). Se me antoja, no obstante, que la sanción de nulidad residual de los pactos de voto para el consejo que no pueden encuadrarse en algunos de los casos examinados y que encontramos en el Anteproyecto del Código Mercantil resulta ser excesiva y a la postre, seguramente contraria al principio de paridad de trato entre los socios.

Más aún: si se reconoce legitimidad a las instrucciones dadas por el socio de control sobre (todos) los administradores, debería contemplarse reconocer similar eficacia a las instrucciones dictadas por la minoría sobre «sus» administradores cuando la ejecución de las mismas sea congruente con la persecución del fin social. De la misma manera que el reconocimiento legal del grupo como portador de un interés legítimo debe tener relevancia societaria en esta sede, el reconocimiento que se hace en nuestro Derecho, en múltiples normas, y muy en particular en reglas aplicables a las cotizadas, de la posible existencia de «categorías» de administradores en atención a los diversos intereses «representados» tiene que tener análoga relevancia societaria. De una parte, no es verosímil ni realista, ni conforme a la experiencia, una regla prohibitiva tal (está en la naturaleza de las cosas que el vocal de la minoría, el dominical, aquel cuyo nombramiento se asegura el inversor institucional etc. «miren» por los intereses de quien les nombró); de otra parte, tengo para mí, a la vista de ciertos estudios recientes, que el reconocimiento de una regla alternativa de «múltiple lealtad» (se defiende sin secreto o reserva, pública y reconocidamente, el «interés parcial» en el consejo siempre que ese interés parcial sea conciliable con el interés de la sociedad; interés cuyo contenido solamente se concreta a través del procedimiento regular de adopción colectiva de acuerdos) no tiene por qué resultar ineficiente en términos económicos. El propio reconocimiento de la función de «consejero independiente» es una prueba palmaria de que el propio legislador considera necesario habilitar mecanismos para contrarrestar el sesgo de parte de ciertos vocales.

Reconózcase, en fin, la posibilidad de pactos lícitos para el consejo … en obsequio al realismo y al análisis económico del Derecho o a las conclusiones avanzadas sobre la toma colectiva de decisiones por la Psicología/Behavioural Economics(18). La posición del destinatario de estas instrucciones como sujeto vinculado por las mismas (acaso un administrador que representa la posición dominical de un minoritario; acaso un administrador designado por el sistema de representación proporcional) debería ser compatible el «deber de filtro» de instrucciones irregulares y que examinamos para las instrucciones del mayoritario/socio de control. Ciertamente, falta en este caso la deseable publicidad de la situación estable que sustenta el pacto parasocial, para la cognoscibilidad de la misma por los terceros, socios y no socios, ajenos al «sindicato de minoría». Ahora bien, para conseguir ese propósito basta el incentivo «embebido» en una posible regla similar a la prevista para la obligatoria publicidad registral de los pactos parasociales en cotizadas: que los firmantes del pacto no puedan exigirse su cumplimiento sin el depósito de los mismos en el Registro Mercantil (cfr. vigente 533 LSC).


NOTAS

(1) En 1996, en su monografía, Los sindicatos de voto para la Junta General de Sociedad Anónima, PÉREZ MORIONES, A., Tirant Lo Blanch, nos dice que «tan sólo un sector minoritario» se ha interrogado en relación con la licitud de los pactos para el consejo, «habiendo llegado a una solución claramente negativa que hasta hoy no ha sido cuestionada» (op. cit., pág. 58). En realidad, que sepa, el único que había tratado con algún detalle del tema era MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., en su artículo pionero, «Los pactos de sindicación para el órgano de administrativo en la sociedad anónima», en Estudios de Derecho mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Civitas, Madrid, 1978, págs. 351 y ss. Desde entonces, ha venido siendo habitual reiterar los mismos o similares argumentos en contra de la licitud de estos pactos. Vid. por ejemplo, en VICENT CHULIÁ, F., «Licitud, eficacia y organización de los sindicatos de voto», en Derecho mercantil de la comunidad económica europea: estudios en homenaje a José Girón Tena, Madrid, Civitas, 1991, págs. 1235 y s.; POLO SANCHEZ, E., «Los administradores y el Consejo de Administración de la sociedad anónima» en URIA-MENENDEZ-OLIVENCIA (Directores.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, vol. IV, Madrid, 1992, pág. 451; SALELLES CLIMENT, J.R., El funcionamiento del consejo de administración, 1995, pág. 183; SANCHEZ CALERO, F., Los administradores de las sociedades de capital, Madrid, 2005, págs. 620 y ss.; FERNANDEZ DE LA GÁNDARA,L.-GARRIGOS, J.–SANCHEZ ALVARES, MM, «Sindicato de voto y de bloqueo», RDS, núm. 5, 1995, págs. 179 y ss.; GARCÍA GARCÍA, E., «El Consejo de Administración: funcionamiento», en GIMENO-BAYÓN COBOS-GARRIDO ESPA, L. (Dirs.), Órganos de la sociedad de capital, vol. II, Valencia, 2008, págs. 1366-1367; GALEOTE MUÑOZ, M.P., Sindicatos de voto. El control de una sociedad, Tirant lo Blanch, 2008, págs. 190 y ss. Sobre la explicación «institucionalista» al uso y sobre la interpretación «contractualista» que se propone y que a la postre termina compartiendo un institucionalismo mitigado vid. PAZ-ARES, C., «Fundamento de la prohibición de los pactos de voto para el consejo», InDret, wn www.indret.com, Barcelona, octubre de 2010. Vid. también, FELIU REY, J., Los pactos parasociales en las sociedades de capital no cotizadas, Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 155 y ss. Volver texto

(2) He defendido en otras ocasiones la licitud de los pactos para el consejo. Así, en relación con el protocolo familiar: FERNANDEZ DEL POZO, L., El protocolo familiar, Cuadernos Civitas, 2008, págs. 87 y ss. y en las págs. 161 y ss. No estoy solo en esta opinión. Las palabras de Carmen Alonso son bien significativas: «La cuestión, sin embargo, más que de licitud, parece de límites, ya que en principio cabría admitir la validez de un pacto (de voto en el seno del consejo) si las instrucciones impartidas por el sindicato no están en contradicción con el interés social», ALONSO LEDESMA, C., voz «Sindicato de voto», en ALONSO LEDESMA; C., (Directora), Diccionario de Derecho de sociedades, Madrid, 2006, pág. 1033. Vid. también : PÉREZ ARDÁ, «Pactos parasociales» en VIVES, F.-PÉREZ ARDÁ, J., (Coordinadores), La sociedad cotizada, 2006, págs. 184 y ss.; MATEU DE ROS, El Código unificado de gobierno corporativo, 2007, pág. 216, nota 17. Salva su licitud en el caso de los pactos omnilaterales, PÉREZ MILLÁN, D., «Pactos parasociales con terceros», en Documentos de trabajo del Departamento de Derecho mercantil de la Universidad Complutense, 2011/42, diciembre 2011. Volver texto

(3) Vid. GELTER, M.-HELLERINGER,G., «Lift not the Painted Veil!. To whom are Directors´ Duties Really Owed», ECGI Law Working Paper Nº. 255/2014, April 2014, disponible en: www.ssrn.com. Volver texto

(4) Son mucho más frecuentes que los pactos inversos entre socios y administradores en que los primeros, los socios, se comprometen a seguir las instrucciones de los administradores o del consejo y que están expresamente prohibidos en el & 136.2 AktG o en el art. 17.3 del Código de Sociedades Comerciales portugués. Vid. PÉREZ MORIONES, A., op. cit., págs. 82 y ss. Volver texto

(5) Así, por ejemplo: GARCIA DE ENTERRIA, J. en: «Cuestiones sobre el régimen de transparencia de los pactos parasociales en las sociedades cotizadas», RDMV Nº 7, segundo semestre 2010. Volver texto

(6) Esa parece ser la opinión de A.MENENDEZ en op. cit., págs. 367 y s. Volver texto

(7) Por todos, K REECE THOMAS-CL RYAN, The Law and Practice of Shareholders´Agreements, 2nd. Ed., Butterworths, 2007, págs.. 96 y ss. Volver texto

(8) Por todos: TORINO, R., I contratti parasocili, Giuffrè ed., Milano, 2000, págs. 449 y ss. Volver texto

(9) Vid. AHERN, Deirdre, «Nominee Directors´ Duty to Promote the Success of the Company: Commercial Pragmatism and Legal Ortodoxy», Nº 127, 2011, pág. 118; SEPE, S.M., «Intruders in the Boardroom: The Case of Constituency Directors», ARIZ. LEG.STUD. DISC. PAPER N. 13-24, 2013, disponible en www.ssrn.com. Volver texto

(10) Se examinan con algún detalle y bibliografía por PAZ-ARES, op. cit., págs. 5 ss., lo que me ahorra las citas. Los argumentos pueden, de todas formas, encontrarse en los trabajos ahorra citados. Volver texto

(11) Sobre esa cuestión en nuestra doctrina y por todos puede verse: GARCIA VIDAL, A., Las instrucciones de la Junta General a los Administradores de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, Aranzadi, 2006. Volver texto

(12) Sobre la conservación de la voluntad negocial por conversión del negocio jurídico nulo en otro válido, vid. por ejemplo: DE LOS MOZOS, J.L., El negocio jurídico, Montecorvo, Madrid, 1987, págs. 588 y ss. y en su monografía anterior: La conversión del negocio jurídico, Barcelona, 1959. Volver texto

(13) Por todos, NOVAL PATO, Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad, Civitas, 2012. Volver texto

(14) Cfr. NOVAL PATO, J., Los pactos omnilaterales…, op. cit., págs. 57 y s. Volver texto

(15) Puede verse: SÁEZ LACAVE, M.I., «Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces», Indret, en www.indret.com, Barcelona, julio de 2009. Para un resumen de la doctrina del Tribunal Supremo en estas sentencias, por todos, vid. REDONDO TRIGO, F., «Los pactos parasociales y la impugnación de los acuerdos sociales por su infracción tras la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo», RCDI, núm. 715, 2009, págs.. 2678 y ss. En fin, vid. también: MADRIDEJOS FERNANDEZ, J.Mª, «La inoponibilidad de los pactos parasociales al frente de la sociedad. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009», CDC, núm. 53, 2010, págs. 271 y ss. Volver texto

(16) Vid. FERNANDEZ DEL POZO, L., El protocolo familiar, op. cit., págs. 20 y ss.; FELIU REY, J., Los pactos parasociales en las sociedades de capital no cotizadas, op. cit., págs. 163 y ss.; PÉREZ MILLÁN, D., «Pactos parasociales con terceros», op. cit., págs. 16 y ss.; K REECE THOMAS-CL RYAN, The Law and Practice of Shareholders´ Agreements, op. cit., págs. 97 y ss. Volver texto

(17) Vid. por ejemplo en: DONDERO, B., «Le pacte d´actionnaires signé par la société», Rev. Soc., Octobre 2011, nº 10, págs. 535 y ss. Volver texto

(18) Por todos: GELTER, M.-HELLERINGER,G., «Lift not the Painted Veil!. To whom are Directors´ Duties Really Owed», ECGI Law Working Paper Nº 255/2014, April 2014, disponible en: www.ssrn.com. Volver texto


LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN EL NUEVO CÓDIGO MERCANTIL

ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO

Prof. Dr. Dres. H.C. Catedrático Emérito de Derecho Mercantil y Abogado

Artículo publicado en la revista LA LEY mercantil núm.1, abril de 2014 (laleymercantil.laley.es)

Resumen: El autor, presidente de la sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, explica el motivo al que obedece la inclusión en la Propuesta de Código Mercantil, elaborada por dicha sección, de las normas dedicadas a la regulación de la propiedad industrial, así como el hecho de que, a pesar de ello, la Propuesta mantenga la vigencia de las leyes sectoriales que existen en el ordenamiento español para regular cada una de las modalidades de la propiedad industrial. Se refiere igualmente a la relación que debe existir entre las normas sobre propiedad industrial integradas en la Propuesta de Código con las normas vigentes que no son derogadas.

I. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA PROMULGACIÓN DE UN NUEVO CÓDIGO MERCANTIL

Como es bien sabido, hace unos meses se ha publicado una «Propuesta de Código mercantil» redactada por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, en cumplimiento del encargo hecho por el Ministro de Justicia por Orden de 7 de noviembre de 2006. Hay que hacer notar que se ha hecho una segunda edición que tiene que ser tomada en consideración por cuanto en ella se han corregido algunas erratas que aparecían en la primera edición. Por ello las referencias a la Propuesta de Código deberían hacerse a la segunda edición del mismo.

Hay que hacer notar que no se trata de una modificación más o menos amplia del Código de comercio vigente desde el año 1885, sino de un texto totalmente nuevo, tanto en los aspectos formales como en cuanto al contenido. Así, es conocido que se introduce una innovación formal importante al adoptar el sistema de numeración de los artículos de los nuevos códigos franceses, es decir, que el primer número indica el libro del código al que el artículo pertenece; el segundo número es el que corresponde al título, y el tercero al capítulo, ya dentro del cual se numeran los artículos del 1 en adelante.

Para hacerse una idea de lo que significa esta Propuesta del Código es significativo el número de artículos que comprende, que son 1945, divididos en siete libros y un título preliminar. Un título preliminar que se refiere a la delimitación de la materia mercantil regulada por la Propuesta de Código. El Libro primero, que comprende 86 artículos, regula el empresario y la empresa. El Libro segundo, con 834 artículos, se refiere a las sociedades mercantiles. El Libro tercero, con 65 artículos, trata del Derecho de la competencia y de la propiedad industrial. El Libro cuarto, con 71 artículos, regula las obligaciones y contratos mercantiles en general; el Libro quinto, con 566 artículos, se refiere a los contratos mercantiles en particular. El Libro sexto, con 309 artículos, trata de los valores e instrumentos de crédito y pago. Y el Libro séptimo, con 14 artículos, tiene por objeto la prescripción y la caducidad.

También es significativo que en el trabajo de elaboración del Código hayan participado los 39 Vocales de la Sección de Derecho mercantil, a los que hay que añadir 25 Vocales adjuntos, nombrados precisamente para colaborar en la elaboración de la Propuesta de Código, en la que, en total, han participado 64 especialistas al más alto nivel.

En cualquier caso, es importante mencionar que la Propuesta de Código publicada es el fruto del trabajo de la Sección de Derecho mercantil, durante más de seis años. Esto es necesario ponerlo de manifiesto porque a partir de la publicación de la Propuesta de Código, el texto está siendo modificado, por una parte, para tomar en consideración algunas de las observaciones formuladas por diversas personas y entidades que han presentado alegaciones en el trámite de información pública. Y en otro aspecto, porque se han constituido grupos de trabajo conjuntos de los Ministerios de Justicia y Economía para acordar un texto, en el que sigue siendo la parte fundamental lo publicado por la Sección de Derecho mercantil, pero que incluye modificaciones acordadas en los grupos conjuntos de los Ministerios de Justicia y Economía. El texto que resulte de todos estos cambios será el que se someta al Consejo de Ministros para su aprobación como Proyecto de Ley, que ha de ser discutida y aprobado, en su caso, en las Cortes.

Por qué tiene sentido llegar a implantar un nuevo Código mercantil:

Hay varias razones importantes que justifican la oportunidad de tratar de implantar un nuevo Código mercantil.

En primer término, la promulgación de un Código mercantil único para todo el territorio español es necesaria para asegurar la unidad de mercado en las relaciones jurídico privadas. En efecto, la Constitución atribuye al Estado en exclusiva la facultad de legislar en la materia mercantil, precisamente para poder asegurar la unidad de mercado impuesta por la propia Constitución.

Se trata, en efecto, de que las operaciones que se realicen en el mercado por operadores del propio mercado estén sometidas al mismo régimen jurídico en todo el territorio español, cualquiera que sea el lugar del territorio nacional donde esté el establecimiento del contratante o se celebre la propia operación mercantil.

Pero no es sólo el afán de mantener la unidad del mercado lo que justifica la prevista implantación del nuevo Código mercantil, sino que éste resulta necesario para modernizar la legislación mercantil y para reforzar la seguridad jurídica, en la medida en que al existir las mismas normas que se aplican en todo el territorio del Estado, la contratación se regirá por el criterio de la unidad, es decir, que en cualquier punto del territorio español, cuando se actúe en el ámbito jurídico-mercantil, todas las normas serán iguales, con lo cual se beneficiará especialmente a los pequeños y medianos empresarios, que tendrán un texto legal de referencia para sus operaciones mercantiles.

La decisión de redactar un Código mercantil se basa en las ventajas que ofrece esa solución. Es bien sabido cómo se ha optado por redactar códigos, no sólo en Francia —que ha procedido a una nueva codificación de las diversas ramas del ordenamiento jurídico—, sino también en Italia, precisamente para la propiedad industrial y también, por ejemplo, en Portugal, donde rige desde hace tiempo un código de sociedades mercantiles.

El Código presenta la ventaja de integrar y coordinar las normas básicas de Derecho mercantil; evita innecesarias repeticiones y facilita a los terceros saber lo que es legislación mercantil básica. En definitiva, facilita a los terceros el conocimiento de la legislación mercantil, conocimiento que es mucho más difícil de obtener cuando se integra de leyes especiales que no han sido consideradas a efectos de la coordinación exigible para las diversas partes del ordenamiento jurídico.

De todas formas hay que poner de manifiesto que no toda la materia incluida en la Propuesta de Código es nueva, sino que se integran en el texto propuesto leyes que ya están en vigor, las cuales, en general, se incluyen en la Propuesta de Código realizando solamente las oportunas adaptaciones para integrarlas correctamente en el texto que se propone. No puede, sin embargo, dejarse de hacer notar que en la Propuesta de Código se incluyen muchas disposiciones nuevas que constituyen una aportación importante para la modernización de nuestra legislación mercantil.

II. DELIMITACIÓN DE LA MATERIA MERCANTIL

Hay que precisar, por supuesto, cómo y por qué se delimita la materia mercantil que debe ser regulada por el Código.

En el título preliminar se delimita la materia mercantil en torno a la figura del «operador de mercado», figura ésta novedosa en el ámbito de la legislación mercantil, aunque tiene sus antecedentes inmediatos en las resoluciones del Tribunal de la Unión Europea al decidir expedientes sobre infracciones de las normas de defensa de la competencia.

Esta figura del operador de mercado comprende, como punto esencial, por supuesto, a los empresarios, pero es aplicable igualmente para todos aquellos que prestan o negocian bienes o servicios en el mercado. Así, pueden ser operadores de mercado los profesionales, los artesanos, los agricultores, los artistas o los científicos.

La regulación contenida en el Código se articula en torno a una idea fundamental, esto es, se trata de regular las operaciones que realicen los operadores de mercado en el propio mercado. Se constituye así la idea de las operaciones que han de regir en el mercado como principio fundamental ordenador de la materia.

Se constituye la idea de las operaciones que han de regir en el mercado como principio fundamental ordenador de la materia

La vinculación de la legislación mercantil al mercado ha sido el fruto de una evolución legislativa y doctrinal extraordinariamente importante.

El Derecho mercantil tradicional regulado en el Código de comercio se ha vinculado gracias a las aportaciones de los mercantilistas a la regulación del mercado en defensa de la competencia y de la lealtad en la actuación de los operadores económicos.

Supuesto que la economía de mercado es la que caracteriza el régimen económico que debe regir el mercado, se comprende perfectamente que la legislación mercantil debe articularse en torno al principio del mercado de libre competencia, teniendo en cuenta las prohibiciones de actuaciones contrarias a la libre competencia y también las normas que implican la necesaria vigencia de una corrección en la actuación de los operadores económicos. Así ocurre, que en la Propuesta de Código mercantil concurren dos factores: Por una parte, los elementos del Derecho mercantil tradicional, y por otro, la legislación reguladora de la libre competencia y de la lealtad en el tráfico económico.

III. INCLUSIÓN DE NORMAS SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Así se explica la inclusión dentro del nuevo texto legislativo de unas cuantas normas dedicadas a la regulación de la propiedad industrial. Esa inclusión de normas sobre propiedad industrial se pone de manifiesto por tratarse de instituciones que deben relacionarse e integrarse con la regulación de la competencia dentro del mercado. En definitiva, no puede olvidarse que se trata de instituciones que sólo pueden funcionar en un sistema de economía de mercado, por cuanto constituyen instrumentos para que funcione el principio de libre competencia.

La inclusión de las normas de propiedad industrial en la Propuesta de Código se hace dejando en vigor las leyes sectoriales que existen en nuestro ordenamiento para regular cada una de las modalidades de la propiedad industrial. Se trata, por tanto, de una regulación muy limitada, de unos cuantos artículos dirigidos a regular el conjunto de instituciones que integran la propiedad industrial. Bien es cierto que también se regulan cuestiones referentes a la propiedad industrial al tratar de las cesiones y licencias sobre bienes inmateriales incluidas en la parte de la Propuesta de Código dedicada en el Libro quinto a los contratos en particular.

Cabe hacer notar que la integración de las normas que regulan la propiedad industrial en un solo texto legal tiene importantes antecedentes en nuestro país, puesto que la Ley de 16 de mayo de 1902 regulaba todas las modalidades de propiedad industrial y ese mismo planteamiento fue seguido por el denominado Estatuto de la Propiedad Industrial. Fue la Ley de Patentes del año 1986 la que comenzó la tarea de dedicar leyes distintas a la regulación de diversas modalidades de la propiedad industrial.

IV. PROBLEMAS DE LA DENOMINACIÓN «PROPIEDAD INDUSTRIAL»

La inclusión de normas dedicadas a la propiedad industrial en su conjunto supone un planteamiento perfectamente justificado.

En efecto, la propiedad industrial plantea una visión especialmente complicada de los derechos integrados en ella.

En primer término, debe recordarse que la expresión «propiedad industrial», aunque perfectamente acuñada en los convenios internacionales, es una expresión especialmente engañosa. Cabe decir, ciertamente, que la «propiedad industrial» no es ni propiedad ni industrial. No es propiedad porque cabe recordar que la acción fundamental para la protección de la propiedad es la acción reivindicatoria, la cual no tiene ningún papel especialmente relevante en la regulación de las diversas modalidades de propiedad industrial. La acción fundamental para la propiedad industrial es la acción de cesación.

Y tampoco puede decirse que se trate de una propiedad exclusivamente industrial, puesto que las instituciones integradas en ella sirven para proteger a todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes y servicios, no sólo a los industriales, sino también a los comerciantes, agricultores y científicos.

La denominación «propiedad industrial» sólo se puede explicar desde una perspectiva histórica. En primer lugar porque, como consecuencia de la revolución francesa, se utilizó la palabra «propiedad» como expresión de un derecho natural que correspondía al inventor sobre su invento, de manera que la palabra «propiedad», esencial desde la nueva perspectiva de la burguesía, se utilizaba para mantener, con otro nombre, lo que se protegía en el antiguo régimen por medio de los privilegios reales. Y el término industrial es consecuencia de que la protección ofrecida como propiedad para los inventos estaba enmarcada en la denominada revolución industrial, y resultó así que, iniciándose la protección de los derechos de la propiedad industrial por la protección de los inventos, al carácter industrial de éstos se fueron vinculando las nuevas modalidades que aparecieron para otorgar derechos exclusivos a lo largo del siglo XIX.

Lo mas grave, sin embargo, es que la expresión «propiedad industrial» induce a grave confusión con referencia a las modalidades de protección que se incluyen en ese sector del ordenamiento. Es perfectamente conocido para quienes estudian de manera adecuada la propiedad industrial, que las distintas modalidades de protección incluidas en ella presentan diferencias absolutamente fundamentales, como son las que se refieren al objeto protegido, a los requisitos de la protección, a la finalidad de ésta y a la delimitación de los derechos otorgados al titular.

V. LAS MODALIDADES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Pero si es cierto que son totalmente distintas las normas que se aplican a las diversas modalidades de la propiedad industrial, hay, sin embargo, una serie de elementos comunes. Es por ello fundamental poder diferenciar en la propiedad industrial la parte de la normativa que es peculiar de cada institución y ser capaces de determinar los elementos comunes en la regulación de todos esos instrumentos. Y eso es precisamente lo que hace la regulación de la propiedad industrial incluida en la Propuesta de Código: ayuda a conocer los elementos comunes a todas las modalidades de propiedad industrial, lo cual se traduce en una ayuda para aplicar e interpretar adecuadamente las normas de las diversas modalidades de propiedad industrial.

Es, además, importante también que por medio de los artículos dedicados a la propiedad industrial en la Propuesta de Código, que, como se ha expresado, se refieren específicamente a los aspectos comunes de las distintas instituciones integradas en la propiedad industrial, ello permite situar de manera adecuada para una comprensión por parte de los ciudadanos de la relación de la propiedad industrial con el resto del ordenamiento jurídico, de manera que se comprenda su funcionalidad y se considere la relación entre lo que es peculiar de cada modalidad de propiedad industrial con lo que es común a todas las modalidades.

VI. LA INCLUSIÓN DE LA «PROPIEDAD INDUSTRIAL» EN LA PROPUESTA DE CÓDIGO

Para la preparación de la parte correspondiente a la propiedad industrial en la Propuesta de Código se constituyó un grupo de trabajo integrado, por una parte, por personas vinculadas a la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, y por otra, por personas vinculadas a la Oficina Española de Patentes y Marcas. En concreto estas últimas eran: el director de la OEPM, que era por entonces D. Alberto Casado y actualmente es D.ª Patricia García-Escudero — y que compartía la presidencia del Grupo— y los funcionarios D. José Luis Barbero y D. José Macías. Y por el lado académico, esto es, vinculados a la Sección de Derecho mercantil, intervinieron: como Copresidente del Grupo, el presidente de la Sección de Derecho mercantil, Prof. D. Alberto Bercovitz y como Vocales adscritos los profesores D. Eduardo Galán y D. José Antonio García Cruces.

En cuanto al contenido de las normas dedicadas a la propiedad industrial, ya se ha expresado que se trata de disposiciones que regulan los aspectos comunes de las diversas modalidades de propiedad industrial.

VII. CONTENIDO DE LA «PROPIEDAD INDUSTRIAL»

Cabe señalar, en efecto, que al haberse derogado totalmente el Estatuto sobre Propiedad Industrial, y haber sido sustituido por leyes diferentes dedicadas cada una de ellas a la regulación de una modalidad concreta de propiedad industrial, se ha producido el resultado sorprendente de que falta en nuestro ordenamiento jurídico la propia definición, en normas internas, de lo que es la propiedad industrial y de las cuestiones que son comunes a todas las modalidades protegidas.

Esto es especialmente reseñable, puesto que la expresión «propiedad industrial» es utilizada en la Constitución española para atribuir al Estado la competencia exclusiva para legislar en esa materia (art. 149.1.9.º-Legislación sobre propiedad intelectual e industrial). Parece por ello deseable que a esa expresión constitucional se vincule una delimitación de las instituciones que comprende la propiedad industrial, y eso es lo que hace el art. 360-1, al delimitar los bienes, títulos y derechos referentes a la propiedad industrial. No sólo se delimita las instituciones, de diverso nivel, que se integran en la propiedad industrial, sino que además se establecen dos preceptos de la mayor importancia: Uno de ellos, el apartado 5 de ese art. 360-1 deja perfectamente claro que las distintas modalidades de la propiedad industrial se rigen por sus leyes específicas y en el apartado 4 del mismo artículo se dispone que los derechos de propiedad industrial tienen la consideración de bienes muebles, lo cual viene a corroborar lo que se dispone ya en el Derecho positivo vigente, puesto que la propiedad industrial es objeto de la hipoteca mobiliaria (Ley de 16 de diciembre de 1954, art. 12), es decir, una hipoteca que recae sobre bienes muebles.

Las distintas modalidades de la propiedad industrial se rigen por sus leyes específicas

Los arts. 360-2 y 360-3 se refieren a la concesión de los títulos de propiedad industrial, destacando sin duda la manifestación de que los títulos de propiedad industrial, concedidos después del correspondiente procedimiento de registro, se presumen válidos mientras no se declare su caducidad o nulidad. Y el art. 360-3 dispone algo que es fundamental para la unidad de mercado puesto que se establece que «el registro de los títulos de propiedad industrial tiene carácter único en todo el territorio español, disponiéndose que los títulos de propiedad industrial son indivisibles».

En cuanto a los requisitos para la obtención de los títulos de propiedad industrial se pone de manifiesto que para la obtención de los derechos, el registro corresponderá a quien haya presentado la solicitud con prioridad.

Consecuente con el planteamiento de que los títulos de propiedad industrial han de ser otorgados por la Administración, el art. 360-6 mantiene que sólo pueden oponerse a terceros los títulos cuando ya hubieren sido inscritos en el Registro.

VIII. NORMAS SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL INCLUIDAS EN LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL

Se regulan a continuación cuestiones fundamentales y que son comunes, a nivel de principio, a las diversas modalidades de propiedad industrial. Tal es el caso de la delimitación del derecho exclusivo o la indemnización por violación de ese derecho. También se dedica un artículo a un principio fundamental en materia de propiedad industrial, cual es el agotamiento del derecho.

Asimismo, se dedica otro artículo a establecer la transmisibilidad de los derechos de propiedad industrial. Ese artículo, que establece la transmisibilidad como principio general, debe relacionarse con la regulación que se establece en el Libro quinto del propio Código sobre la cesión y licencias de bienes inmateriales.

Especialmente importante es el art. 360-11, al disponer que cuando una tecnología utilizada en la práctica cause daños a los consumidores por defectos propios de la tecnología protegida, de esos daños responden solidariamente tanto el titular de la tecnología como el fabricante de los productos que son objeto de la misma. Este precepto es excepcional en la medida en que, como cuestión de principio, la Propuesta de de Código mercantil no incluye sistemáticamente las normas sobre protección de los consumidores, y solamente se establecen normas de ese tipo de carácter aislado, como ocurre en este caso. Por lo demás, esta norma no es nueva en el ordenamiento español puesto que ya aparecía en la Ley de Patentes de 1986 en el art. 78. También aparece en la Ley de Patentes un precepto, el art. 80, cuyo objeto es establecer la sanción aplicable a quienes utilizan los derechos de propiedad industrial con fines anticompetitivos.

Y el art. 360-12 establece unos principios interpretativos generales, que en cuanto a su contenido sustancial no tienen otro interés que el de haberse establecido explícitamente en la Propuesta de Código. Así, por ejemplo, la declaración de que los derechos de propiedad industrial deben interpretarse de acuerdo con su función.

Y por último el art. 360-13 declara que la protección de la propiedad industrial es independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la propiedad intelectual. Se reitera así lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Propiedad Intelectual.

IX. RELACIÓN ENTRE LAS NORMAS SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y LAS DISPOSICIONES QUE REGULAN LAS DISTINTAS MODALIDADES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Se plantea por supuesto una cuestión fundamental, que consiste en determinar cuál es la relación que debe existir entre estas normas sobre propiedad industrial integradas en la Propuesta de Código y las normas vigentes y que no son derogadas —las distintas leyes que regulan las varias modalidades de propiedad industrial—. Pues bien, en primer término no debe pretenderse que los artículos de la Propuesta de Código coincidan totalmente con el texto regulador de la misma cuestión en las leyes especiales de las distintas modalidades de propiedad industrial.

Tampoco puede aceptarse que exista una contraposición entre lo dispuesto en los artículos de las leyes especiales y los artículos de la Propuesta de Código. Estos artículos deben contemplarse desde una perspectiva integradora, es decir, como complemento para lo dispuesto en las leyes especiales o para suplir la falta de regulación en algún punto que sí que está contemplado por estas disposiciones establecidas en el Código.

X. CONTRATOS SOBRE «BIENES INMATERIALES»

La Propuesta de Código tiene normas relacionadas con la propiedad industrial no sólo en el Libro tercero, a cuyos preceptos se ha hecho referencia anteriormente, sino también en el Libro quinto, donde se establecen disposiciones que no son específicas de la propiedad industrial pero que le afectan de manera muy directa. Se trata de la regulación que se establece en el Libro quinto sobre los contratos de cesión o de licencia de bienes inmateriales.

Estas normas fueron elaboradas por el Grupo de trabajo número 10, cuya presidenta es la Profesora D.ª M.ª Teresa Gispert Pastor, y siendo los Vocales adscritos los profesores D. Antonio Font Ribas y D.ª Apolonia Martínez Nadal.

Lo primero que debe destacarse en relación con esos preceptos es la referencia que se hace a los «bienes inmateriales». Esta noción de «bienes inmateriales» constituye una innovación en la legislación española que hasta ahora no ha incluido esa mención, aunque se trata de una terminología utilizada con carácter absolutamente generalizado por la doctrina. Parece, pues, un factor positivo la inclusión de esa terminología en la legislación positiva española.

Ciertamente, el primer problema se plantea por cuanto no existe una definición legal de lo que sean los bienes inmateriales. Pero puede decirse que deben considerarse como tales las ideas o elementos ilimitadamente reproducibles, que como tales pueden ejecutarse un número ilimitado de veces, que tienen autonomía suficiente frente a sus creadores para permitir su transmisión independiente y su explotación económica por parte del tercero adquirente. Son bienes inmateriales especialmente importantes los que constituyen el objeto de los derechos de propiedad industrial y de propiedad intelectual, además de otros derechos que se protegen por el ordenamiento jurídico, relacionados con elementos de la personalidad, tales como la imagen, la voz o el nombre.

Por tanto, los bienes protegidos por la propiedad industrial, son, sin duda, unos bienes inmateriales de la mayor importancia, así como lo son los bienes protegidos por el Derecho de autor.

La regulación de los contratos de cesión y licencia de bienes inmateriales afecta a los derechos de la propiedad industrial y también a otros bienes como los derechos de autor o ciertos derechos de la personalidad

La regulación de los contratos de cesión y licencia de bienes inmateriales afecta a los derechos de la propiedad industrial, pero no sólo a ellos, sino también a otros bienes como los derechos de autor o ciertos derechos de la personalidad.

Las normas contenidas en esa parte de la Propuesta de Código, referente a los contratos sobre bienes inmateriales no constituye una innovación dentro de nuestra legislación, puesto que hay normas reguladoras de la cesión y las licencias sobre determinados bienes inmateriales, como por ejemplo con referencia a las patentes o a las marcas. Pero no cabe ignorar que la regulación que se establece de estos contratos es aplicable también a otros bienes inmateriales como son los protegidos por el Derecho de autor.

Así pues, la inclusión en la Propuesta de Código de las normas sobre esos contratos «ha consistido básicamente —como se señala en la Exposición de Motivos— (VI-204) en la reconstrucción sistemática de un marco de regulación unitario y general sobre la base de los distintos elementos normativos ya existentes para las distintas modalidades de propiedad industrial».

En primer término se regula el contrato de cesión de bienes inmateriales, cuya característica es que el titular de un derecho sobre un bien inmaterial transmite a un tercero, mediante cualquier título jurídico apto para ello la titularidad de ese derecho. Se regula la forma, el contenido mínimo necesario, las obligaciones del cedente y del cesionario y la responsabilidad frente a terceros.

Destaca en la regulación establecida la obligación que se establece, siempre con carácter dispositivo, imponiendo al cedente la obligación de poner a disposición del cesionario el know-how que poseyera y que resulte necesario para proceder a la adecuada explotación del derecho transmitido. Ese mismo principio se ha incluido entre las obligaciones del licenciante. De la misma manera se impone la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios ocasionados a terceras personas por defectos inherentes al objeto del derecho transmitido. Esta norma se establece tanto para la cesión como para la licencia (arts. 535-6 y 536-7, apartado 3).

En materia de licencia se caracteriza ésta por cuanto el titular de un derecho sobre un bien inmaterial autoriza a un tercero para utilizarlo o explotarlo durante un tiempo determinado, manteniendo el licenciante la titularidad del derecho.

Además de establecer las clases de licencia, exclusivas o no exclusivas, el contenido del contrato, las obligaciones del licenciante y licenciatario, y se regula especialmente la legitimación del licenciante o del licenciatario para el ejercicio de acciones judiciales por la violación del derecho.

En el contrato de licencia se incluye también la regulación de las consecuencias que puede tener la declaración de nulidad del derecho objeto del contrato de licencia, siguiendo en este punto lo que ya establece la Ley de Patentes en su art. 114, norma que la Propuesta de Código generaliza.

No puede olvidarse al considerar la regulación de los contratos de cesión o licencia sobre bienes inmateriales, que se trata, como toda la regulación en materia de contratos, de una norma que se considera de carácter dispositivo. Naturalmente ese carácter dispositivo no es aplicable a los supuestos que se regulan estableciendo una responsabilidad solidaria frente a los terceros.

XI. CONTRATO DE OBRA POR EMPRESA

Por último tiene interés en relación con la propiedad industrial la regulación que se establece en la Propuesta de Código sobre el contrato de obra por empresa. Ello es así porque la noción de obra objeto del contrato se entiende referida no sólo a las obras materiales, sino también a la obtención de un resultado, de manera que pueden ser objeto del contrato los resultados puramente intelectuales o inmateriales, es decir, que puede contratarse la realización de una obra que consista en un bien inmaterial que puede ser un invento o un signo distintivo. Así se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos (VI-2060) al declarar que el resultado pactado para el contrato puede referirse a los resultados puramente intelectuales o inmateriales tales como, por ejemplo, proyectos, informes, dictámenes, prototipos, etc.

Así pues, el contrato de obra por empresa puede tener por objeto la creación de bienes inmateriales protegibles por las leyes que regulan las diversas modalidades de propiedad industrial.

El interés, por tanto, de la inclusión de las obras inmateriales como posible objeto del contrato de obra por empresa radica en primer término en que se ofrece una regulación de carácter dispositivo para los contratos que tengan ese contenido.

Pero además, tiene gran importancia práctica lo dispuesto en el art. 523-7, según el cual «corresponderán al comitente de la obra todos los derechos derivados de ella, incluidos aquellos que puedan adquirirse en el ámbito de la propiedad intelectual o industrial». Esa atribución de derechos al comitente —que por supuesto es de carácter dispositivo— ofrece una solución a nivel legal de los problemas relacionados con la contratación de obras inmateriales que pueden ser objeto de protección por las normas que regulan la propiedad industrial o la propiedad intelectual.


INTRODUCCIÓN SOBRE EL FUTURO CÓDIGO MERCANTIL

Aner Uriarte, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao

La importantísima reforma operada en 2.003 en el campo de la insolvencia con la promulgación de la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; vino acompañada de la creación de los Juzgados de lo Mercantil con la Ley Orgánica 8/2003, de modificación de la LOPJ. Estos órganos especializados, regulados en el artículo 86 ter LOPJ, además de asumir una competencia exclusiva y excluyente en materia concursal respecto al patrimonio de las personas físicas, jurídicas o herencias en concurso, recibieron una competencia objetiva propia en el marco de la jurisdicción civil, en relación a las siguientes materias específicamente mercantiles:

  • Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a la competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.
  • Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional e internacional.
  • Las pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo.
  • Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. 5. Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este procedimiento.
  • Los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y de su derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determina la Ley de Defensa de la Competencia.

Régimen que se completó con la atribución a los Juzgados de lo Mercantil de Alicante, de competencia para conocer, en primera instancia y de forma exclusiva, de todos aquellos litigios que se promuevan al amparo de lo previsto en los Reglamentos 40/94, del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, y 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelo comunitarios; extendiendo su jurisdicción a todo el territorio nacional, con denominación, a estos solos efectos, de Juzgados de Marca Comunitaria.

El nuevo modelo judicial, configurado sobre la base de la unidad orgánica, en la idea de atribuir el conocimiento de la mayor parte de la materia mercantil a órganos especializados (aunque haya sectores de la misma que no se encuadran en las materias listadas y que son competencia de los Juzgados de Primera Instancia); no ha venido, hasta la fecha, acompañada de una unificación legal de la regulación material de aquella. Es decir, a diferencia del sector de la insolvencia, en el cual además de crear dichos órganos, se ha perseguido la unidad de procedimiento (concurso de acreedores) y la unidad legal (la vigente ley concursal); en el campo del derecho mercantil ha quedado pendiente una profunda reforma de la legislación material. Así, la situación actual ha superado, con mucho, el vigente Código de comercio promulgado en el siglo XIX, habiéndose generado una importantísimo cuerpo de leyes especiales para regular la mayor, y más moderna, parte del derecho mercantil. Se produce, de esta forma, una situación anómala en el campo legislativo, toda vez que el cuerpo legal que debería aglutinar de forma ordenada la regulación principal mercantil, se disgrega en múltiples leyes específicas en continúa modificación; que conviven con un código promulgado en 1.885, con un gran número de artículos derogados en la sucesiva entrada en vigor de aquellas.

Escenario que se trata de modificar con el reforma legislativa puesta en marcha con la Orden de 7 de noviembre de 2006, con la que el Ministro de Justicia encargó a la sección segunda de la Comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo Código Mercantil. Esta iniciativa legislativa, según indica la propia orden, se articula sobre la base de la unidad de mercado que exige la Constitución, y la competencia exclusiva que se atribuye al Estado en su artículo 149.1, apartados 6º, 9º, 20º y 21º, respecto a la legislación mercantil, propiedad intelectual e industrial, aspectos de derecho marítimo, y transporte. Todo ello, con la finalidad específica de ofrecer una seguridad jurídica a todos los operadores económicos, en el marco de un sistema económico racional que permita, por un lado, dotar de coherencia al sistema y, por otro, facilite la coordinación con reformas legislativas supranacionales.

Asimismo, se fija un plazo de cuatro años para la realización del nuevo Código Mercantil, que, evidentemente, no ha podido ser cumplido, pero que se ha visto recientemente relanzado con la presentación por parte del presidente de la indicada sección de la Propuesta de Código Mercantil al Ministro de Jus

Dicha propuesta gira en torno a un código nuevo integrador de la mayor parte de las leyes especiales, de forma racional y coordinada, como corresponde a la propia labor codificadora, en la idea de reforzar considerablemente la seguridad jurídica de las operaciones en el mercado. Así, se hace un considerable esfuerzo por integrar en un mismo cuerpo legal de ámbito nacional materias tradicionales e instituciones no previstas hasta ahora (pero, lógicamente, sí utilizadas en la realidad mercantil en su ámbito contractual). En esta línea, se apuesta por reforzar el criterio objetivo de los actos de comercio, al ser aplicable a las relaciones jurídico-privadas de los operadores económicos en el mercado, que abarcan tanto a los empresarios, como a cualquier otra persona que actúe en el mercado. Lógicamente, con la perspectiva de la realidad que justifica la creación del derecho mercantil en sí, las actividades de quienes se dedican habitualmente a ofrecer públicamente bienes o servicios para su contratación con terceros, esto es, para captar una clientela, y que ostentan una posición de superioridad frente a ésta, que debe ser controlada o compensada con las normas legales.

De esta forma, el código propuesto se compone de siete libros, de los cuales, el primero se centra en el empresario y la empresa, como dos realidades paralelas con sus peculiaridades propias, cuya regulación es completada con el registro mercantil y la contabilidad de los empresarios.

El libro segundo aborda el sector de las sociedades mercantiles, con un amplio primer título que incluye las disposiciones generales, su denominación, la constitución de las mismas, los modos de adopción de los acuerdos sociales, y la consiguiente administración. A continuación se regulan las sociedades de personas, centrándose el tercer título en las sociedades de capital. Su regulación se divide en las disposiciones comunes (constitución, participaciones o acciones, junta general, administración, y sociedad unipersonal), disposiciones propias de la sociedad limitada, y de la sociedad anónima, de la sociedad anónima europea, y de las sociedades comanditarias por acciones. A todo lo cual, se añade, en capítulo paralelo la previsión de las obligaciones, su emisión, órganos y rescate de las mismas. Centrado este abanico de todas las posibilidades de constitución de sociedades mercantiles, los títulos siguientes estudian las cuentas anuales (título cuarto) la modificación de los estatutos sociales (título quinto), las modificaciones estructurales, como un paso más allá de las primeras (título sexto), que, además, reproduce la estructura de la vigente Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre la materia: transformación, traslado internacional del domicilio social, fusión, escisión, y cesión global del activo y pasivo; completadas, en la propuesta en estudio, con una novedosa oposición del gobierno a las operaciones transfronterizas. El título séptimo prevé la separación y exclusión de los socios, así como la disolución, liquidación y extinción de las sociedades mercantiles. Asimismo, un amplísimo título octavo regula toda la especialidad de las sociedades anónimas cotizadas, para cerrar el libro en análisis, el novelo y último título centrado en las uniones de empresas, distribuido entre los grupos de sociedades (como novedosa regulación autónoma), las agrupaciones de interés económico y las uniones temporales de empresas.

El tercero libro agrupa la, hasta ahora, legislación especial sobre competencia (en sus vertientes de competencia desleal y defensa de la competencia), con análisis unitario de las posibles acciones a ejercitar en dicho marco; a lo que añade la propiedad industrial, con la añadidura de una novedosa regulación de los códigos de conducta.

El cuarto libro inicia la regulación de la perspectiva contractual mercantil, estudiando, en primer lugar, las obligaciones y contratos mercantiles en general, con unas disposiciones generales sobre el contrato, normas sobre perfección y modificación del mismo, su interpretación, contenido, extinción, incumplimiento y morosidad. A esta previsión integradora de los mismos, aúna una previsión propia de un código moderno, como el objeto de análisis, sobre las formas especiales de contratación (entre las que incluye la electrónica), las condiciones generales de contratación, las cláusulas de confidencialidad y exclusiva, y la cesión de créditos mercantiles.

En esta línea, el amplísimo libro quinto continúa este estudio centrándose en los concretos contratos mercantiles. Los mismos son distribuidos de la siguiente forma:

  • Los contratos de intercambio de bienes (compraventa mercantil en general y modalidades especiales, suministro, y permuta mercantil).
  • El contrato de obra por empresa, con regulación amplia y completa, atendiendo a su importancia capital en el mercado.
  • Los contratos de prestación de servicios mercantiles y sobre bienes inmateriales, que recogen los de comunicaciones electrónicas, los publicitarios, los de servicios turísticos y los relativos a la cesión o licencia de bienes inmateriales.
  • Los tradicionales contratos de colaboración, como el de comisión, agencia y distribución.
  • El contrato de depósito mercantil con especial atención a los títulos de depósito o warrant.
  • Los contratos de transporte, en sus modalidades terrestre (de mercancías o de personas), marítimo, o aéreo.
  • Los contratos financieros mercantiles, que comprenden el depósito de dinero, el préstamo mercantil, el de apertura de crédito, el de crédito documentario, el contrato de arrendamiento financiero, las cesiones financieras de créditos (descuento, factoring y confirmación financiera), los contratos de garantía (fianza y aval), y los contratos financieros instrumentales.
  • Operaciones en el mercado de valores, tanto en el mercado primario, como en los secundarios, como fuera del mercado, con regulación de las operaciones ilícitas (prohibiendo operaciones con información privilegiada, así como la manipulación de cotizaciones).
  • Contratos de seguros y de mediación de seguros, distinguiendo entre el seguro contra daños y el seguro de personas.

El libro sexto regula los títulos valores y los demás instrumentos de pago, distinguiendo entre títulos al portador, a la orden y nominativos, por un lado; títulos de crédito y títulos de tradición, por otro. En los títulos de crédito profundiza en la regulación de los clásicos cheque, pagarés y letras de cambio, y las acciones derivadas de los mismos. Por último, se extiende a la previsión los valores mobiliarios, las tarjetas, para culminar el estudio de la anulación de los títulos valores.

Para finalizar, el libro séptimo recoge las previsiones sobre prescripción, con una regulación autónoma, desligada del código civil, previendo un plazo general de tres años, cuando no se fije expresamente; a lo que se añade la regulación novedosa de la caducidad.

De esta manera, por un lado se mantiene la regulación de materias ya contempladas en el actual Código, de una forma actualizada, como son las obligaciones y contratos con una perspectiva más amplia en virtud del refuerzo que se produce del citado criterio objetivo. Por otro, se va a tratar de incluir la mayor parte de la legislación especial actual con modificaciones puntales, entre las que destacan las normas reguladoras del Derecho de la competencia en todas sus vertientes, la legislación sobre títulos valores, la legislación especial en materia de transporte o el sector de los seguros, entre otros.

Asimismo, se incorporan normas sobre materias que carecían hasta ahora de regulación legal, como, por ejemplo, la empresa y la transmisión de las empresas, o modalidades modernas de contratación como la contratación electrónica, la contratación en pública subasta y la contratación automática. Por último, quedan fuera del mismo, materias específicas como todo lo relativo a la protección de los consumidores, la normativa sobre concursos de acreedores o el derecho marítimo (con excepción de una específica previsión de los conocimientos de embarque, como título de transporte); que seguirán siendo objeto de legislación específica, sin perjuicio de establecer mecanismos que permitan una mejor coordinación entre el cuerpo legal común y la legislación sectorial mencionada.

Y en esta línea de modificar la actual situación legislativa con un gran número de leyes especiales, y codificar la mayor parte de las materias en el Código propuesto de manera unitaria; se contempla una amplia disposición derogatoria única. Así, la misma prevé, lógicamente, la derogación del actual Código de Comercio, con la salvedad del libro tercero sobre el comercio marítimo, en el supuesto de que en el largo proceso legislativo que queda por recorrer, no se hubiera promulgado la ley de navegación marítima. Además se deroga la inmensa mayoría de las leyes especiales mercantiles de continúo uso en la práctica mercantil:

  • La Ley 211/1964, de 24 de diciembre, de regulación de la emisión de obligaciones.
  • La Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro
  • La Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque.
  • La Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.
  • La Ley 12/1991, de 29 de abril de agrupaciones de interés económico.
  • La Ley 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia.
  • La Ley 3/2004, de 29 de diciembre que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
  • La Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
  • La Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato del transporte terrestre de mercancías.
  • El Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Finalmente, se derogan distintos preceptos de, entre otras, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores; la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad; la Ley 7/1996 de Ordenación del comercio minorista; ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia.

Como especialidad formal, y de manera excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, la numeración de los artículos adopta el modelo de la codificación francesa, consistente en numerar los artículos según el libro, título y capítulo en el que se integran, de manera paralela a una numeración general. Se intenta facilitar la futura reforma o modificación de las normas existentes, o introducir nuevas disposiciones, sin necesidad de tener que cambiar toda la numeración de los artículos del Código, a los efectos de no dificultar el manejo de los distintos preceptos legales por todos los operadores jurídicos.



LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD EN EL FUTURO CÓDIGO MERCANTIL

Aner Uriarte, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao

La propuesta de nuevo Código Mercantil presenta, como una de sus novedades más destacadas en su libro séptimo y último, la nueva regulación en materia de prescripción y caducidad, en un intento de modificar sustancialmente la normativa vigente al respecto, dispersada en diversos textos legales, con una serie de problemas interpretativos, a partir de la actual descoordinación entre la prescripción civil y la prescripción mercantil.

1. SITUACIÓN ACTUAL

Así, el sistema contenido en el vigente Código de Comercio de 1889, no contempla un régimen o conjunto de normas sistemático sobre la materia, sino que se limita a una regulación fragmentaria en sus arts. 942 a 954 (título II del libro IV), con remisión específica en su art. 943 —en cuanto a los supuestos no contemplados— al derecho común, a su vez, contenido en los arts. 1930 a 1976 del Código Civil (Título XVIII del Libro IV).

De esta forma, dicho cuerpo normativo común distingue entre las dos grandes instituciones de la prescripción, la adquisitiva o usucapión, y la extintiva; mientras que el Código de Comercio se limita a recoger dos supuestos específicos de la primera (a favor del comprador de mercaderías abiertas al público del art. 85 CCom, y a favor del poseedor de buque que no sea capitán en el artículo 573 CCom), para centrarse en la prescripción extintiva, como se ha dicho, de manera fragmentaria y asistemática. Lógicamente, atendiendo al dinamismo del tráfico mercantil, fija una serie de plazos más cortos, con previsión específica de supuestos para la acción de responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques (art. 945); la acción real contra la fianza de los agentes mediadores (art. 946), acción contra el socio, la sociedad, o administradores sociales (arts. 947 y 949), concretas acciones en materia de derecho marítimo (art. 952), acción para reclamar indemnización en abordajes (art. 953), y acciones nacidas de los préstamos a la gruesa o de los seguros marítimos (art. 954).

Esta fragmentaria regulación se complementa con dos normas sobre interrupción del cómputo de los plazos:

  • La primera, fija los supuestos de interrupción con carácter general (art. 944 CCom):

  • Con aspectos diferenciados respecto al correlativo art. 1973 del Código Civil, con el que coincide en las dos primeras causas, la reclamación judicial y el reconocimiento de la deuda, se separa de él en la tercera —sin perjuicio del matiz propio de la prescripción mercantil—, que deja sin efecto la reclamación judicial como causa de interrupción si el actor hubiera desistido de la demanda, hubiera caducado en la instancia o se hubiera desestimado la demanda. Asimismo, como clara diferenciación, el Código de Comercio configura en la realidad mercantil la causa de extinción consistente en la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor, mientras que el Código Civil determina la interrupción de la prescripción por la reclamación extrajudicial.

    Estas diferencias han dado lugar a distintas interpretaciones, que sostienen o rechazan la sustantividad de la prescripción mercantil frente a la civil, siendo destacable la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2009 que apuesta por otorgar aquella en función de la redacción actual del artículo 944.2 del Código de Comercio, reseñando que la interrupción de las obligaciones mercantiles tiene un carácter autónomo respecto de lo previsto al efecto para las obligaciones civiles en el artículo 1.973 del Código Civil. Si bien, tal interpretación pone de manifiesto una clara descoordinación en el seno del Derecho de Prescripción, en función de la mercantilidad o no de la materia, y del concreto intérprete que pueda abordar la problemática en cada caso.

  • La segunda norma sobre la interrupción (art. 948 CCom), determina una específica excepción para los supuestos de reclamaciones a socios o asociados que se hayan separado de la sociedad, consistente en que la reclamación judicial no interrumpirá la prescripción a favor de aquellos, salvo que se trata de acción dirigida contra liquidadores.

Nada más prevé el actual Código de Comercio, por lo que todo este sistema acaba siendo completado por la abundante legislación especial vigente, como consecuencia de la necesidad de superar la —digamos— legislación general anticuada; y que viene a ejemplificar el sistema que trata de alterarse en la propuesta del nuevo Código Mercantil en análisis, sobre la base de una realidad codificadora y compiladora ordenada. Por ello, actualmente existen plazos específicos de prescripción extintiva para el ejercicio de acciones en:

  • la Ley Cambiaria y del Cheque;
  • la Ley del Contrato de Transporte por Carretera;
  • la Ley de Competencia Desleal;
  • la Ley de Defensa de la Competencia;
  • la Ley del Contrato de Seguro;
  • la Ley de Hipoteca Naval;
  • la Ley de Marcas
  • la Ley de Patentes
  • la Ley del Comercio Minorista
  • la Ley de Condiciones Generales de Contratación
  • la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (para reclamar en el marco del viaje combinado)
  • la Ley del Contrato de Agencia, y
  • la Ley de Responsabilidad Civil por daños causados por productos defectuosos.

Cuerpos legales, la mayoría de ellos, que serán derogados, total o parcialmente, con la entrada en vigor del futuro código, incluyendo, lógicamente, la mayor parte de dichas normas específicas sobre prescripción.

2. PRESCRIPCIÓN EN LA PROPUESTA DE NUEVO CÓDIGO MERCANTIL

La reforma en tramitación refuerza la separación de las dos instituciones en análisis, dotando de una sustantividad de mucha mayor entidad a las normas sobre prescripción mercantil, en la idea de mantener la dualidad civil y mercantil. Como se ha dicho, las normas al respecto se encuadran, junto con las novedosas de caducidad, en el último libro del Código, el VII, en su primer título, en los artículos 711 a 713.

Plazo general:

La principal novedad consiste en unificar y reducir los plazos, para lo cual recoge un único periodo de tres años, como regla general, en el nuevo artículo 712-1, salvo que la ley disponga otra cosa.

De esta manera, la reforma da un giro copernicano en la materia, pasando a configurar un plazo general para la prescripción extintiva de las acciones a ejercitar en el ámbito del comercio, de la misma forma que, en el Código Civil, se hace para la prescripción de las acciones personales en su artículo 1964 (y que hasta ahora viene siendo el referente, a falta de previsión especial). Y a la vez, establece una radical diferencia en su duración, que pasa a ser de quince años a los mencionados tres, en el marco de la necesaria agilidad del tráfico mercantil, dando la razón a las tradicionales críticas doctrinales respecto de la excesiva duración de los plazos de prescripción extintiva en nuestro derecho.

Plazos específicos:

En la misma línea, el artículo 712-1 de la propuesta de Código Mercantil hace una remisión general a otros preceptos legales que recojan plazos específicos, que podrán contenerse en el propio Código Mercantil, o en la legislación especial que no sea derogada por la entrada en vigor de aquel. Sin embargo, esta remisión reviste otra diferencia sustancial respecto a la situación vigente. Mientras que actualmente el Código de Comercio fija unos cuantos supuestos dispersos antes analizados, encontrándose la mayor parte de los restantes dispersa en las distintas leyes especiales; el nuevo Código Mercantil contiene un importante número de plazos específicos, entre otros:

  • el art. 215-20 recoge el clásico plazo de cuatro años para el ejercicio de acciones de responsabilidad de administradores sociales;
  • el art. 253-6.2 prevé un plazo de cinco años para el ejercicio de acciones frente a socios de sociedades de personas por deudas anteriores a la reducción de capital;
  • los arts. 264-13 y 265-15 disponen idéntico plazo de cinco años para el ejercicio de acciones de responsabilidad solidaria frente a sociedades resultantes de la escisión o la cesionaria del activo y pasivo;
  • el art. 271-25 fija otro plazo de cinco años para reclamar la responsabilidad por reembolso de la cuota de los socios separados o excluidos;
  • el art. 341-4 señala el doble plazo de un año desde el conocimiento y de tres años desde la finalización de la conducta, para el ejercicio de acciones contra la competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia (fijando el momento de inicio del cómputo para conductas continuadas, cuando finalice el riesgo de repetición);
  • el art. 525-3 determina que las acciones del comitente de la obra se computan, a falta de conformidad, desde la aceptación de aquella, salvo ocultación de la misma;
  • el art. 542-31 fija el plazo de un año para reclamar la indemnización por clientela o daños y perjuicios, en el marco del contrato de agencia;
  • el art. 553-16.3 establece el plazo de seis meses para el ejercicio de la acción de regreso en el contrato de warrant;
  • el art. 554-1 fija el plazo de un año para las acciones derivadas del contrato de depósito;
  • el art. 561-78 dispone el mismo plazo de un año para las acciones derivadas del transporte en general, ampliable a dos en supuestos de dolo;
  • el art 561-102 los aumenta a tres años para el ejercicio de acciones por daños personales a viajeros;
  • el art. 591-22 determina el doble plazo para las acciones derivadas del contrato de seguro, de dos años en los de daños, y cinco años en los de personas;
  • el art. 638-26, regula los plazos de las acciones cambiarias (desde los seis meses si ejercita el tenedor o endosante, pasando por el año de la vía de regreso, a los tres años cuando se accione contra el aceptante).

Cómputo de plazos:

Además del mencionado plazo general, la reforma profundiza en la sustantividad de la prescripción mercantil, ofreciendo una serie de normas generales sobre el cómputo de los plazos:

  • El art. 712-2 determina la exigibilidad de la obligación como el inicio de aquel, salvo que la misma esté subordinada a una notificación (habitual en el tráfico mercantil), en cuyo caso su efectiva práctica será el punto de partida.
  • A todo ello, el art. 712-3 añade una norma que recoge las pautas para el cómputo de los plazos, de manera análoga al art. 5 Código Civil.
  • Por otro lado, el art. 712-4 aborda el problema de las prestaciones periódicas, recogiendo y aclarando que el día de inicio del cómputo se sitúa en el de la exigibilidad del plazo impagado; sin perjuicio de que prestaciones de fecha posterior se hayan podido efectuar.
  • El art. 712-5 fija la subordinación, en este campo, de las prestaciones accesorias (con mención expresa de los intereses) a la principal, así como la autonomía de ésta frente a aquellas, al no verse afectada por la eventual prescripción de las acciones para reclamar las mismas.

Imperatividad, renuncia y alegación:

Finalmente, los artículos 711-1, 2 y 3, establecen la imperatividad de los plazos, y su imposibilidad de modificación convencional; la nulidad de la renuncia anticipada, y la admisibilidad de la misma cuando el plazo se haya cumplido (sin incidencia en los demás codeudores solidarios), así como la tradicional exigencia de alegación de parte, sin posibilidad de apreciación de oficio, pero con ampliación de aquella en el sentido de que pueda sostenerse por quien tenga un interés legítimo.

Interrupción de la prescripción:

A los extremos anteriormente expuestos se une otra sustancial novedad en la materia, una más completa regulación de la interrupción de la prescripción, recogida en capítulo autónomo (el III). Así, se trata de acabar con la duda planteada en la legislación vigente (objeto de análisis al inicio del presente artículo), sobre la trascendencia de la reclamación extrajudicial al respecto. De esta forma, además de mantener las tradicionales causas de reclamación judicial (se habla de demanda o cualquier género de interpelación judicial, para dar entrada a los distintos procedimientos que prevén las leyes procesales), y de reconocimiento de las obligaciones; el art. 713-1 regula, por primera vez de manera expresa, el requerimiento extrajudicial. Si bien, se exige su forma escrita, y se limita su práctica a una sola vez, con objeto de dejar sin validez habituales recordatorios periódicos tan habituales en la realidad jurídica.

El art. 713-2 se centra en los efectos de la interrupción, consistentes en el inicio de nuevo del cómputo del plazo, que empezará a correr, en los supuestos de reclamaciones judiciales, desde que finalice el procedimiento —sin que tenga trascendencia el desistimiento del actor—, la caducidad en la instancia o la desestimación de la demanda (extremos previstos actualmente como anuladores del efecto interruptivo de la reclamación judicial, y que tantos problemas interpretativos han generado).

Además, en la línea tradicional de la prescripción civil, se prevé la extensión de tales efectos a los deudores solidarios y a los codeudores de lo que denomina «una deuda invisible».

Suspensión de la prescripción:

El título I finaliza con un último artículo, el 713-3 regulador, también de forma novedosa, de la suspensión de la prescripción, cuando el acreedor se halle imposibilitado para exigir el cumplimiento de la correspondiente obligación, por causa de fuerza mayor. Causa de suspensión dirigida a otorgar un plus de seguridad jurídica en el mercado, y que, a diferencia de la interrupción, cuando desaparezca no comportará el cómputo del plazo desde el inicio, sino su simple reanudación desde el momento en que fue suspendido.

4. CADUCIDAD EN LA PROPUESTA DE NUEVO CÓDIGO MERCANTIL

Actualmente, la caducidad carece de una previsión general en el Código de Comercio, limitándose a recoger dos supuestos específicos: un plazo de 30 días para reclamar los vicios internos de la cosa vendida —en el art. 342— y un plazo de seis meses para el derecho del asegurador para conducir mercancías a destino en caso de inhabilitación del buque —arts. 793 y 797—.

La propuesta de Código Mercantil incluye, como novedad, la regulación de la caducidad, también de manera general y con sustantividad propia, en el título II del libro VII, en sus arts. 720-1, 2 y 3. En el primero de ellos aclara el tradicional efecto de la misma —la extinción del derecho—, mientras que el tercero permite su aplicación de oficio cuando sea establecida por una norma imperativa.

La caducidad «pactada»:

La propuesta de Código Mercantil recoge dos modalidades de caducidad, al añadir a la clásica caducidad legal, una novedosa determinación convencional, cuando las partes la hayan fijado expresamente.

En esta línea, el art. 720-2 permite los pactos al respecto, tanto a la hora de establecer supuestos especiales, modificar su régimen o renunciar a ella (repárese que, frente a tal posibilidad, la renuncia a la prescripción futura se reputa como nula), con el límite de materias no disponibles por las artes, o cuando tales pactos determinen una dificultad excesiva para el ejercicio del derecho en cuestión.

Supuestos específicos de caducidad:

Como supuestos específicos de caducidad, recogidos en la Propuesta de Código Mercantil en estudio, destacan:

  • la caducidad de las acciones para impugnar acuerdos sociales, fijada en el art. 214-15, el cual, por un lado, mantiene el tradicional plazo de un año para la impugnación de los acuerdos nulos, y por otro, eleva de 40 días a tres meses el plazo para a impugnación relativa a acuerdos anulables.
  • los arts. 231-101 y 234-37, que determinan el plazo de un mes para la impugnación de acuerdos del consejo de administración de sociedades de capital o el órgano de administración de la sociedad anónima europea, respectivamente, desde su adopción, o desde el conocimiento del socio, siempre que no hubiera transcurrido (en este segundo caso) un año desde la referida adopción.



EL CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO EN EL FUTURO CÓDIGO MERCANTIL

Aner Uriarte, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao

1. REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRANSPORTE EN LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL

La regulación del transporte aéreo, como toda la normativa general de transporte, se centraliza en el nuevo Código Mercantil en el Título VI del Libro Quinto.

La idea que rige el Código Mercantil en materia de contratos consiste en codificar la mayor parte de la legislación especial, actualmente muy dispersa en una gran variedad de normas. Así, tras contemplarse el régimen general de los contratos en el Libro Cuarto, el Libro Quinto incluye la regulación de una amplia diversidad de contratos mercantiles, dedicando su Título VI a concentrar la regulación de la mayor parte de las muchas y diversas modalidades de transporte, con excepción del transporte marítimo (la única previsión respecto del mismo es el art. 562-1 que se remite a la futura Ley General de Navegación Marítima).

Esta regulación concentrada, sin perjuicio de concretas remisiones a normativa europea que se analizarán a continuación, se acompaña de la derogación de leyes especiales sobre la materia, como la de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato del transporte terrestre de mercancías, que adaptó el derecho español a los convenios internacionales. Sin embargo, no existe previsión específica en la Disposición Derogatoria Única para lo dispuesto al efecto del transporte aéreo, en los vigentes arts. 92 a 101 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea; los cuales, salvo error u omisión, se mantendrán en vigor de manera paralela a la nueva regulación, con la excepción de aquellos que sean incompatibles o se opongan expresamente a lo prevenido en la propuesta en estudio, según dispone expresamente el apartado cuarto de la citada disposición.

2. REGULACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO

Dentro del citado Título VI, el capítulo III (arts. 563-1 a 563-20) contempla el transporte aéreo, distinguiendo entre el transporte de personas o pasajeros, y el transporte de mercancías, con previsión de normas de responsabilidad en cada caso, y una referencia al transporte multimodal, cuando concurran, en un mismo contrato, medios de transporte diferentes.

Lógicamente, la idoneidad de esta modalidad de transporte para el traslado de personas a la hora de recorrer distancias medias y largas, su frecuentísimo uso en la práctica y la ausencia de alternativa práctica en el mercado; se traduce en una mayor atención del legislador a su problemática, que hace que dieciséis de los veinte artículos se dediquen a su regulación. Repárese en el dato de que una mayoría cuantitativa de los procesos judiciales en materia de transporte suscitados ante los Juzgados de lo Mercantil tienen por objeto acción por incumplimientos contractuales entre consumidores o viajeros y transportistas aéreos. Por el contrario, la reducida incidencia para el transporte de mercancías (atendiendo al coste del combustible a la hora de desplazar tonelajes de importancia), su residual uso en la práctica mercantil y la ausencia de especialidades de importancia; provoca que la regulación sea parca al respecto, con una remisión al transporte de mercancías terrestre, salvo concretas excepciones, como son lo relativo al régimen de responsabilidad.

A) El transporte aéreo de personas

Como se ha dicho, los primeros dieciséis artículos del Capítulo III, que conforman su Sección 1.ª, regulan el transporte aéreo de personas, respetando la tradicional internacionalización de este sector del derecho, derivado de la propia esencia del mismo, al haberse convertido en el modo preferente de comunicación entre casi todos los países del planeta. Característica principal que genera la necesidad de lograr, o cuanto menos, acercarse a una plena uniformidad de las distintas legislaciones en dicha materia, con la correlativa cesión de soberanía al respecto. De esta forma, el Código establece una serie de conceptos generales con remisión a la normativa de la Unión Europea y a los tratados internaciones en lo que exceda de dicho ámbito, o pueda concurrir con él, en cada caso. En concreto, seguirán siendo de aplicación en nuestro Derecho, entre otros:

  • — El Reglamento 261/2004, de 17 de febrero, del Parlamento Europeo, que establece normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos y deroga el anterior Reglamento de 4 de febrero de 1.991.
  • — El Convenio de Montreal de 28 de mayo 1999, que sustituye al Convenio de Varsovia de 1929, y que entra en vigor en nuestro derecho el 28 de junio de 2004; que contempla la unificación de ciertas reglas para el Transporte Aéreo Internacional, con previsión de los derechos especiales de giro, como baremo estándar internacionalizado, para las distintas indemnizaciones derivadas de incumplimientos contractuales, con aplicación práctica a la hora de abordar las indemnizaciones por pérdida de maletas.
  • — El propio Convenio de Varsovia, de fecha 12 de octubre de 1929, cuando el anterior no sea aplicable en virtud de los Estados origen o destino del vuelo, que regula todo transporte internacional de personas, equipajes o mercancías efectuado, contra remuneración, en aeronave.

Pues bien, matizado lo cual, la sección en estudio inicia la regulación en su art. 563-1 ofreciendo un concepto amplio del transporte aéreo, comprensivo, además, del tradicional contrato singular o esporádico por precio, los transportes gratuitos (en el marco de otros contratos más complejos), o las relaciones contractuales habituales o programas comerciales; con objeto de que dichas especialidades no se escapen a la aplicación de la normativa en cuestión. Asimismo, el art. 563-2, aborda la cuestión del sujeto transportista, positivizando la línea jurisprudencial dirigida a aplicar el instituto de la responsabilidad solidaria a los distintos empresarios que pueden intervenir en el contrato de transporte, permitiendo dirigir la acción contra la propia transportista, la mayorista o la minorista, según se considere conveniente por quien reclama por un incumplimiento contractual. Así, ha sido habitual, y una constante en las resoluciones judiciales al respecto, el recurso al art. 162 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias 1/2007, de 16 de noviembre; que establece una responsabilidad solidaria de cuantos empresarios, organizadores o detallistas, concurran en el contrato en cuestión, sin perjuicio del derecho de repetición de cada uno de ellos contra quien corresponda. Doctrina que es trasladada directamente al Código Mercantil al distinguir aquel precepto legal entre transportista contractual (quien celebra el contrato), y transportista efectivo (quien realiza el transporte con acuerdo, que se presume, con el anterior, y que no será oponible al viajero). Extremos completados con el art. 563-3 que define el concepto de transportista sucesivo, en el marco de trayectos aéreos consecutivos, con consideración de parte respecto al trayecto supervisado en cada caso. Por último, los referidos conceptos deben ser puestos en relación con la definiciones que, al respecto, ofrece el art. 2 del citado Reglamento 261/2004, de 17 de febrero, del Parlamento Europeo: transportista aéreo (empresa con licencia de explotación), encargado de efectuar un vuelo (con contrato), transportista comunitario (licencia expedida por estado miembro), y operador turístico (contrapuesto al transportista, como organizador de viajes, vacaciones combinadas y circuitos combinados).

Asimismo como principal novedad, el art. 563-4 detalla la información precontractual, no contemplada en la actual Ley de Navegación Aérea (su vigente art. 92 se limita a regular los requisitos del billete de pasaje), con el objeto de suplir una deficiencia apreciada en la práctica, como es la falta de información que tiene el consumidor viajero, tanto en el momento de viajar, como cuando se produce alguna deficiencia en la prestación del servicio y reclama extrajudicialmente a la transportista u otros empresarios con quienes hubiera contratado. A tal efecto, configura la obligación de aquel en orden a informar al viajero de las condiciones de transporte, derechos, responsabilidad del transportista (abarcando el matiz esencial de los límites indemnizatorios), plazos, posibles demandados, eventuales declaraciones de especial interés del equipaje, y derechos de personas con discapacidad o movilidad reducida.

Además, los arts. 563-5 y 563-6 detallan el contenido mínimo del billete y su carácter nominativo, de una manera similar a lo dispuesto en el citado art. 92, y en el art. 93 de la Ley de Navegación Aérea. Se exige la constancia del lugar y fecha de emisión, identificación de las partes contratantes, salida y destino con eventuales escalas, fecha y hora del vuelo, y precio final del viaje. El art. 563-7 añade la obligación documental de entregar un talón por bulto de equipaje facturado, recogiendo la práctica habitual prácticamente unánime en el mercado y modificando el actual art. 99 de la referida legislación hoy vigente (se reitera, no expresamente derogada en la propuesta en estudio), que permite la anotación de dicha circunstancia en el propio billete, o en talón anexo; equiparando los efectos de la presentación de ambos.

Por su parte, el art. 563-8 regula las obligaciones del transportista consistentes en llevar a destino al pasajero y su equipaje, y cumplir las prestaciones accesorias pactadas en cada caso. Frente al actual art. 97 de la Ley de Navegación Aérea, se remarca el traslado a destino, y se añaden las prestaciones accesorias. El precepto es completado con el art. 563-12 con la referencia al equipaje, a determinar según las características de cada aeronave (el citado art. 97 aborda también este aspecto, con remisión a los reglamentos que al respecto se dicten); distinguiendo entre equipaje facturado o de mano. El primero deberá ponerse a disposición del viajero al final del trayecto; y el segundo se define como aquel que se lleva a bordo, bajo la custodia y responsabilidad del pasajero; sin recoger las menciones expresas del art. 97 a incluir en el mismo los artículos adquiridos en las tiendas situadas en los aeropuertos, y la posibilidad de rechazar su embarque en atención a razones de seguridad, vinculadas al peso o al tamaño del objeto (disposiciones que, evidentemente, se mantienen vigentes). Este régimen será completado por los arts. 98 y 100 de la Ley de Navegación Aérea, que determinan la responsabilidad del transportista por la pérdida, sustracción o deterioro del equipaje facturado; y la renuncia a reclamación sin protesta del viajero en el recibo del equipaje, con remisión reglamentaria a la venta en pública subasta del equipaje abandonado.

En consecuencia, los preceptos analizados fijan unas normas de partida, para su concreción en cada contrato según la aeronave o compañía (en su caso por vía reglamentaria), que habilita la frecuente casuística de normas más estrictas impuestas por aquellos transportistas que permiten sólo un bulto con determinadas características, extremos frecuentemente judicializados, cuando el viajero no se apercibe de las restricciones concurrentes o, directamente, considera que no le son aplicables.

El art. 563-9 inicia el estudio de los derechos y obligaciones del pasajero, regulando la posibilidad de renuncia al transporte con derecho a devolución del precio, cuando se prevea reglamentariamente en el plazo correspondiente; permitiendo (al igual que lo hace el vigente art. 95 de la Ley de Navegación Aérea) la variedad de billetes en oferta, con precios más reducidos cuando tal derecho se deje expresamente sin efecto, por acuerdo entre las partes. Asimismo, el art. 563-11 complementa el anterior, señalando que la falta de presentación al embarque (se entiende sin esa renuncia en las condiciones reglamentariamente fijadas) no exime del pago, es decir, no permite el reembolso; salvo el consentimiento por parte de la compañía de un embarque en sustitución. Además, las obligaciones del pasajero son recogidas en el art. 563-13, en el sentido de respetar las indicaciones recibidas, de manera previa, para la presentación del embarque; mantener una conducta razonable y adecuada que no cause daños, genere peligro o incomode a los demás pasajeros de forma intolerable. El incumplimiento de las mismas permitirá al transportista adoptar las medidas oportunas, incluso el aterrizaje no previsto o la indemnización de los perjuicios causados; previendo el vigente art. 96 de la Ley de Navegación Aérea, la exclusión del transporte para el viajero, también en el caso de enfermedad que constituya un peligro o perturbación.

Continuando con el embarque, como otra novedad no prevista en la Ley de Navegación Aérea, el art. 563-10, obliga al transportista a admitir el embarque de todo pasajero con billete a su nombre, salvo causas justificadas, con remisión a lo dispuesto en el Reglamento 261/2004, de 17 de febrero, del Parlamento Europeo. Se trata, de esta forma, de sancionar una conducta que acontece en ocasiones en el tráfico aéreo, consistente en una venta de billetes en número superior a la capacidad de la aeronave (a través de los muchos puntos de venta que se habilitan al respecto: agencias de viaje, Internet, oficinas de la agencia…, etc), y que lleva a denegar el embarque por falta de plazas, fenómeno conocido con el anglicismo overbooking. En este sentido, el art. 4 del citado Reglamento impone a la compañía la obligación previa de solicitar voluntarios que acepten la denegación de embarque en función de las condiciones que se les ofrezcan, recordando, en todo caso, el deber de asistencia de los mismos, en las condiciones del art. 8 del mismo texto legal (conducción hasta el destino final en condiciones de transporte comparables, o en las que le convengan al viajero). Si no hubiera voluntarios, podrá denegarse el embarque (salvo a personas con discapacidad o movilidad reducida, como recuerda el apartado tercero del art. 563-10 de la propuesta), con la misma asistencia del referido art. 8, la prevista en su art. 9 (manutención y alojamiento, hasta que se proporcione la alternativa del viaje), además de entrar en juego las compensaciones previstas para las cancelaciones en el art. 7. Esto es, 250 euros para vuelos de hasta 1.500 kilómetros; 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 kilómetros; y 600 euros para todos los vuelos no comprendidos en los dos supuestos anteriores (con posible reducción del 50% si la alternativa no comporta una espera superior a dos, tres o cuatro horas, respectivamente). El art. 563-15 completa el tratamiento de los otros incumplimientos contractuales habituales, y mayoritarios, en la práctica, los supuestos de cancelaciones aéreas y grandes retrasos, con remisión a la normativa europea, en concreto los arts. 5 y 6 del Reglamento, y la consiguiente entrada en juego de los derechos de asistencia y compensaciones analizadas; habiendo equiparado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.009, el retraso de más de tres horas a los supuestos de cancelación del vuelo, con la referida conceptuación de gran retraso.

Los derechos de compensación expuestos, son exceptuados en los supuestos de fuerza mayor que interrumpa el viaje comenzado, recogidos en el art. 563-14, con equiparación a los fenómenos meteorológicos que afecten a la seguridad del vuelo (en realidad, un concreto supuesto de fuerza mayor); sin perjuicio de los derechos de asistencia de los estudiados arts. 8 y 9 del Reglamento. El vigente art. 94 de la Ley de Navegación Aérea, prevé el supuesto del viaje no comenzado, retraso o suspendido por la misma causa, en cuyo escenario, el transportista queda liberado devolviendo el precio del billete. Se aplica, de esta forma, el instituto de la fuerza mayor del art. 1.105 del Código Civil, con las notas jurisprudenciales definidas por el Tribunal Supremo en sentencias reiteradas, de la que es ejemplo la dictada el 18 de diciembre de 2.006: la imprevisibilidad o inevitabilidad como conceptos jurídicos indeterminados a analizar en cada caso concreto, la ajenidad de la causa a la parte contratante (lo que excluye, por ejemplo, el clásico supuesto de huelga del personal de la propia transportista), y la ausencia de culpa en la actuación de la misma.

Por último, como cláusula de cierre, el art. 563-16 subraya la internacionalización de la materia en análisis y la búsqueda de uniformidad, reiterando la remisión a la normativa internacional para el ejercicio de acciones judiciales, aplicable a cualquier indemnización que se solicite por daños y perjuicios, independientemente del proceso o del fundamento contractual o extracontractual alegado, o de la persona frente a quien se dirija, transportista, auxiliares o terceros responsables. Obsérvese, en este punto, que es la única referencia a la responsabilidad extracontractual, cuya regulación se mantiene en el referido ámbito internacional, como también ocurre con todo lo relativo al seguro obligatorio.

B) El transporte aéreo de mercancías y transporte multimodal

La sección segunda del capítulo III se compone de tres artículos que se centran en la modalidad residual de transporte de mercancías, remitiéndose, en primer lugar, el art. 563-17 a la ley de contrato terrestre, salvo las especialidades contenidas en dicha sección. Extremo que debe conceptuarse como un error, por cuanto que dicha ley es objeto de derogación en la disposición derogatoria única del propio Código Mercantil; y es sustituida por la amplia regulación contenida en los arts. 561-1 a 561-70 del mismo, a los que se entiende realizada dicha remisión.

En una línea similar a lo previsto para el transporte de personas, el art. 563-18 determina la aplicación de la normativa internacional para la responsabilidad del transportista por destrucción, pérdida, avería o retraso de la carga. Si bien, aclara que la misma podrá exigirse frente al transportista con el que se contrató, o frente a quien realmente transportaba la mercancía, en otro pronunciamiento que habilita la aplicación del instituto de la solidaridad frente a la pluralidad de empresarios que intervenga en el transporte en cuestión. Y asimismo, el art. 563-19, con nueva remisión al art. 563-16, reitera la uniformidad de la normativa internacional para el ejercicio de acción de cualquier clase, en los términos antes expuestos, frente al transportista inicial, y frente a los sucesivos.

Por último, la sección tercera del Capítulo, común a las dos anteriores, regula en su único art. 563-20 el transporte multimodal, estableciendo que a cada una de las distintas fases de un transporte global en el cual se utilicen medios distintos, se le aplicará la normativa específica correspondiente. Y ello, sin perjuicio de las distintas remisiones regales que se hacen entre las mismas (en el presente artículo se han dado varios ejemplos), que determinarán un fondo común en materia de transporte.




PRIMERAS OBSERVACIONES A LA PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL EN MATERIA DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

K. Jochen Albiez Dohrmann

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Granada

La Propuesta de Código mercantil que ha presentado el Ministerio de Justicia en el mes de junio de este año tiene vocación de regular, entre otros objetivos, las reglas básicas de la contratación mercantil. Entre las reglas básicas figuran las condiciones generales de la contratación. La mayor crítica que se puede hacer a la Propuesta mercantil es que no ha tenido en cuenta para nada la Propuesta de Modernización del Código civil en materia de Obligaciones y Contratos, de 2009, que es un texto mucho más avanzado en lo que respecta a las condiciones generales de la contratación.

1. LA UBICACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN EN EL CÓDIGO MERCANTIL: UNA USURPACIÓN

La Propuesta de Código Mercantil que ha presentado el Ministerio de Justicia tiene vocación de regular, entre otros objetivos, las reglas básicas de la contratación mercantil. A juicio de sus redactores, son fundamentales por cuanto constituyen, según explican en la Exposición de Motivos, «los criterios básicos que son aplicables a los contratos mercantiles en particular». Nada que objetar a esta vocación de establecer las reglas básicas de la contratación mercantil. Para la Sección Segunda, de Derecho Mercantil, de la Comisión General de Codificación sigue siendo válida la distinción clásica entre contratos civiles y mercantiles. No obstante, hablar sólo de contratos civiles y mercantiles resulta reduccionista por la propia complejidad del mercado, en el que la distinción es más compleja (están los contratos de empresa, los contratos de actividad empresarial, los contratos de dependencia económica y los contratos de consumidores). La regulación de normas generales para los contratos mercantiles puede coincidir —como se reconoce en la Exposición de Motivos— con las establecidas en la legislación civil, lo cual no es obstáculo para que esas normas, al incorporarse al Código Mercantil, formen parte de la legislación mercantil aplicable a todos los contratos en particular que son objeto de regulación.

Que las condiciones generales de la contratación (cgc) son una cuestión fundamental en el Derecho mercantil es tan obvio que no necesita de mayores explicaciones. En las relaciones contractuales entre empresarios, las cgc constituyen un instrumento fundamental para cualquier operación económica. La mayoría de los contratos que se firman entre empresas son de adhesión. En las relaciones con consumidores la utilización de cgc es la práctica común. Y si bien la Sección Mercantil tiene claro que debe quedar fuera del Código Mercantil el Derecho contractual de consumo, dado que existe un texto que hace casi la función de un código, esto es, el TRLGDCU, ha considerado oportuno regular las cgc.

Nadie puede poner en duda que en el Derecho contractual moderno las cgc constituyen una parte de la teoría general de las relaciones contractuales. Podemos afirmar sin equivocarnos que las cgc son parte de las bases de las obligaciones del sistema contractual, utilizando una expresión consagrada en nuestro texto constitucional (art. 149.1.8ª CE). Así lo ha reconocido el propio TC en cuestiones de competencia (SSTC 71/1982, de 30 de noviembre, 88/1986, de 1 de julio. 62/1991, de 22 de marzo, 121/1992, de 28 de septiembre). Aunque en esta doctrina se entremezclan cuestiones de competencia en materia civil, mercantil y de consumo, no siempre con la debida claridad y precisión, nos puede arrojar alguna luz sobre el significado de las «bases de las obligaciones». Es doctrina constitucional que la regulación de las cgc y de las cláusulas abusivas es competencia del Estado por constituir temas capitales del Derecho de la contratación. Ahora bien, lo que no dice, ni tenía por qué decirlo, es si se trata de una materia mercantil o si forma parte del núcleo duro del Derecho civil de la contratación.

Históricamente el Código Civil siempre ha asumido la función de regular las reglas generales de la contratación. La centralidad del Código Civil en el ordenamiento jurídico, tan característica en la primera etapa de la codificación, sólo se podía conseguir regulando en él la teoría general de las obligaciones y de los contratos. Los arquetipos de la contratación tenían que encontrar una respuesta en el Código Civil. No hay ningún Código Civil del siglo XIX que no haya sido el núcleo central de las reglas generales de las obligaciones y de los contratos. En el siglo XX, sobre todo en la primera etapa, se abrió un importante debate sobre la unificación civil y mercantil que tuvo sus respuestas en textos legales tan importantes como el Derecho de Obligaciones suizo (OR) de 1911 y el Código Civil italiano de 1942. La progresiva pérdida de centralidad de los códigos civiles, especialmente en Europa, debido a circunstancias muy diversas en las que no podemos profundizar, ha abierto una tercera etapa de codificación, precisamente para reforzar de nuevo el papel que antaño tenían los antiguos códigos en el ordenamiento jurídico. En Europa, son ejemplos la Reforma del BGB en 2002 —aunque ha habido otras reformas anteriores y posteriores, si bien no tan relevantes—, el Nuevo Código Civil holandés de 1992 —que unifica el Derecho civil y el Derecho mercantil— y el Código Civil portugués de 1966. Esa centralidad que deben tener los códigos civiles en el ordenamiento jurídico, debería ser también una aspiración política en España, donde el Código Civil ha perdido una parte importante de sus funciones en la ordenación de las reglas generales de las obligaciones y de la contratación. El Código Civil, como ha señalado R. BERCOVITZ, es el heredero principal de toda la dogmática jurídica, y lo debe ser también en el futuro. Este mismo autor subraya que el Código Civil sigue siendo el texto legal que contiene las bases de nuestro sistema patrimonial. No hay razones formales ni de fondo para privar al Código Civil de este importante papel en el futuro.

La regulación de las cgc donde debe tener su ubicación es en el Código Civil. Si bien es cierto que en una primera etapa era frecuente que fuese una ley especial la que se ocupara de articular los aspectos materiales, procesales y administrativos de las cgc (así sucedió en Alemania con la AGB-G de 1976), en la actualidad se trata de una materia que en lo sustancial forma parte del acervo común de la contratación. Es una de las principales razones por las que en una etapa más reciente se han incorporado los aspectos materiales de las cgc en los códigos civiles (en el BGB con motivo de la Reforma de 2002, en el Nuevo Código Civil holandés o en el Código Civil brasileño de 2002), aunque ya con anterioridad el Código Civil italiano de 1942 se ocupó de las cgc. Estas referencias del Derecho comparado constituyen un argumento más para criticar la decisión de la Sección Mercantil de incorporar en el Código Mercantil aspectos materiales básicos de las cgc.

No es que el futuro Código Mercantil quiera sustituir al Código Civil en materia de obligaciones y contratos, según se desprende del contenido de la Exposición de Motivos, pero al menos en lo que respecta a las cgc discrepo que éstas deban ser objeto de una regulación mercantil.

Un criterio que seguramente han sopesado los redactores mercantiles para incorporar las cgc en el Código Mercantil es que la contratación adhesiva es una praxis generalizada del mercado. En aras de la unidad de mercado, pensarán ellos, corresponde establecer en el Código Mercantil las normas básicas de las cgc. El leitmotiv de la Sección Mercantil es «un mismo Código para un merado único, con vigencia en todo el territorio nacional». Es un argumento que se puede esgrimir a favor de la tesis de una regulación básica de las cgc en el Código Mercantil.

Sin embargo, sigue siendo premisa para los nuevos codificadores mercantiles que el Derecho mercantil es un Derecho especial, como reconocen en la Exposición de Motivos, que debe ser acotado en razón de las materias que se consideran mercantiles . Aun cuando, como se admite también en la Exposición de Motivos, una regulación de las cgc puede ser redundante, habida cuenta de que otras leyes se ocupan de ellas, a mi juicio no hay razones que justifiquen un duplicidad legal, máxime cuando hay algunas divergencias importantes entre la Propuesta y la actual LCGC. Lo procedente sería, en todo caso, derogar la LCGC, y regular de forma amplia las cgc, bien en el Código Civil o bien en el Código Mercantil, aunque el lugar propio es el Código Civil.

En 1998, decía CLAVERÍA GOSÁLBEZ, se perdió una espléndida oportunidad de hacer una buena ley de condiciones generales y de las cláusulas predispuestas e impuestas . Se contaba entonces con un importante material doctrinal y legislativo (preparatorio y vigente), que después ha ido aumentando con propuestas a nivel nacional (ha habido propuestas interesantes en Italia y Francia), comunitario (Propuesta de Reglamento de una normativa común para una compraventa europea —PR CESL—) y europeo (PECL, Principios Acquis y Draft Common Frame of Reference). Todo este material debería haber sido aprovechado si es voluntad de la Sección Mercantil regular las cgc, pero, según la propia Exposición de Motivos de la Propuesta del Código Mercantil, se han utilizado principalmente en las cuestiones fundamentales de las obligaciones y de los contratos los trabajos de Unidroit y de Uncitral.

Al margen de estas consideraciones últimas de Derecho comparado, sigo pensando que el lugar propio de la regulación de las cgc es el Código Civil. Una reforma en este sentido tiene, además, la ventaja de poder aunar en un solo texto jurídico todo el régimen material de las cgc y de las cláusulas no negociadas individualmente conforme con el Derecho comunitario y europeo, con las necesarias generalizaciones y matizaciones según el adherente sea un consumidor o un empresario. Esa fue al menos la intención de la Sección Primera, de Derecho civil, de la Comisión General Codificación en la redacción del Anteproyecto de la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos, que tuvo unas miras mucho más altas que la Sección Mercantil.

2. UNA PROPUESTA HECHA AL MARGEN DE LA PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LA LEY DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS

En enero de 2009 se publicó por el Ministerio de Justicia la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. Una de las singularidades de esta Propuesta fue la expresa incorporación de las cgc en el Libro IV del CC . Contiene una regulación en bloque de los principales aspectos materiales de las cgc en los artículos 1261 y ss. (concepto, requisitos de incorporación, reglas de interpretación, la buena fe como cláusula general y listado de cláusulas abusivas, efectos de la nulidad) y en el artículo 1252 da una respuesta legal al supuesto específico de la colisión de cgc.

En una lectura contrastada de ambas Propuestas se observa que hay diferencias notables. No se puede decir ni mucho menos que la Propuesta mercantil sea mejor. En algunos aspectos supone un retroceso en relación con la Propuesta civil. El desconocimiento nuestro de los debates internos de los miembros que forman parte de la Sección Mercantil impide saber en qué medida han tenido en cuenta la Propuesta de Modernización de Obligaciones y Contratos. Pero si se comparan ambos textos, al menos en lo que se refiere al régimen legal de las cgc, sólo cabe sacar dos conclusiones: o la Sección Mercantil desautoriza con su Propuesta la elaborada por la Sección Civil o simplemente no la ha tenido en consideración.

Tan sustancial es la diferencia entre los dos textos, que la Propuesta de Código Mercantil renuncia totalmente a una cláusula general de buena fe como límite principal en la contratación con condiciones generales entre empresarios. Con ello, la Sección Mercantil asume como correcta la decisión que tomó el legislador en 1998 cuando aprobó la LCGC. En la Exposición de Motivos de esta Ley se justifica la exclusión del control de contenido de las cgc entre empresarios diciendo que «el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con consumidores», si bien «esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante». Pero añade «tal concepto se sujetará a las normas generales de una posición dominante». La LCGC se diferenció de leyes nacionales sobre cgc que son más protectoras de los empresarios adherentes, como la AGB-G de 1976 y la Ley portuguesa de 1995. No tuvo en cuenta tampoco propuestas nacionales anteriores que estaban más en la línea de la Ley alemana.

La Propuesta mercantil da la espalda a Propuestas más modernas, tanto a nivel europeo como comunitario. Un texto tan importante como el DCFR, que asume los postulados principales de los PECL y de los Principios Acquis, considera fundamental para el buen funcionamiento del mercado europeo extender la protección a los empresarios que tienen que aceptar cláusulas abusivas . Esta protección se quiere otorgar también en la Propuesta de Reglamento de una normativa común para la compraventa europea a las pequeñas y medianas empresas. Al menos en cuanto a la protección de los empresarios, la Propuesta mercantil es mucho menos europea que la Propuesta civil.

En un análisis comparativo de ambos textos nacionales hay pocos puntos en común. En los dos textos se da un concepto de cgc, pero la formulación para definirlas es bien diferente. No podían faltar los requisitos de incorporación de las cgc, sin embargo, hay poca coincidencia en cuanto a cuáles son éstos. Es común en todos los textos positivos de las cgc establecer reglas de interpretación. Un supuesto muy específico que es objeto de regulación en ambas Propuestas es la colisión de cgc.

La Sección Mercantil manifiesta en la Exposición de Motivos de la Propuesta que sólo se articula una regulación muy básica y general de las cgc, dejando para la legislación especial los aspectos más específicos. Por legislación especial entendemos, principalmente, la LCGC y el TRLGDCU. En realidad, la Propuesta Mercantil se queda muy corta si la comparamos con la Propuesta civil, que de forma decidida optó por incorporar todo el régimen material de la contratación adhesiva, siguiendo el ejemplo de la Reforma alemana del BGB en 2002 y del Nuevo Código Civil holandés de 1992.

Uno se tiene que preguntar cómo es posible que la Sección Mercantil trabajara tan separadamente de la Sección Civil cuando es su deber de velar por que la codificación del Derecho privado sea lo más armoniosa posible. La convivencia intelectual que supone que debe haber existido entre las dos Secciones no parece que se haya dado, al menos en la materia que nos ocupa. Me parece lamentable que en un país con una vida democrática bastante consolidada como España se tengan comportamientos decimonónicos que no benefician en nada a la codificación del Derecho de la contratación. No se puede codificar como si el Código Mercantil y el Código Civil fuesen cuerpos legales extraños entre sí cuando resulta que la contratación debe estar contenida en ambos Códigos sobre la base de la distinción entre contratos mercantiles y civiles según la propia voluntad de los nuevos codificadores. Pero al margen de esta división mercantil y civil que se mantiene al menos en la Propuesta de Código Mercantil, hay partes que necesariamente deben figurar en el Código Civil, además con exclusividad, como es la regulación de las cgc, una vez que se tiene claro que esta materia no debería estar regulada, como hasta ahora, en una ley especial.

3. LA HIPOTÉTICA CONVIVENCIA ENTRE EL CÓDIGO MERCANTIL Y LA LCGC

¿Qué va a pasar con la LCGC? ¿Será derogada por el legislador? ¿O seguirá vigente aun después de aprobarse el Código Mercantil? No se dice nada al respecto en la Exposición de Motivos y tampoco hay ninguna norma que remita expresamente a la LCGC. Sólo se dice en la Exposición de Motivos que la Propuesta no se ocupa de todos los aspectos del régimen jurídico de las cgc, desarrollados en su regulación específica. La regulación más específica es, obviamente, la LCGC. En el artículo 430-3 de la Propuesta, que se ocupa de la eficacia de las cgc, se remite a la legislación de tutela del consumidor, siendo el TRLGDCU la normativa principal. Corresponde, pues, al legislador tomar las decisiones normativas sobre la concurrencia del futuro Código Mercantil y la LCGC.

La LCGC tiene por destinatarios a empresarios y consumidores adherentes, con la particularidad de que para asegurar eficazmente la justicia contractual en las relaciones con consumidores se debe estar fundamentalmente a lo dispuesto en los artículos 82 y ss. TRLGDCU. Hemos resaltado las diferencias que existen entre los preceptos que regulan las cgc en la Propuesta de Código Mercantil y en la LCGC. Donde existen mayores diferencias es precisamente en el régimen jurídico de los requisitos de incorporación de las cgc. El legislador puede considerar que el texto mercantil ha de regir sólo para las cgc entre empresarios y la LCGC para los contratos con condiciones generales que se celebran con consumidores. Esta consideración, que se podría adoptar en el debate del desarrollo legislativo del Código Mercantil; sin embargo, no me parece una buena opción. Creo que debería haber un régimen común de las cgc, y si se quiere se pueden hacer las necesarias matizaciones según el adherente a las cgc sea un empresario o un consumidor. En este sentido, es mucho más loable la vocación de unificación de las cgc de la Sección Civil. Aunque en Alemania se planteó la regulación doble de las cgc según los adherentes sean empresarios o consumidores cuando hubo que transponer la Directiva 93/13/CEE —incluso en épocas más recientes se ha vuelto a abrir el debate—, se eligió el camino más racional, manteniendo una regulación única, con algunas matizaciones para una mayor tutela de los consumidores-adherentes (como la AGB-G y ahora en los §§ 305 y ss. BGB). Un ejemplo singular presenta el Derecho portugués que en una única Ley (Decreto-Ley de 31 de agosto de 1995) regula por separado, después de las disposiciones de carácter general, los límites de las cláusulas de los contratos celebrados entre empresarios y con consumidores.

Para el caso de que no se tocara la LCGC, el Código Mercantil regiría sólo para las cgc entre empresarios, lo cual supondría una parcial derogación pero tácita de aquélla. Quedarían tácitamente derogados para los contratos mercantiles los artículos 1.1 (ámbito objetivo), 2 (ámbito subjetivo) y 5 (requisitos de incorporación). Estos preceptos, si embargo, no perderán su función interpretativa para comprender los preceptos del Código Mercantil. Quedarían, no obstante, vigentes aquellos preceptos de la LCGC que no chocan con el Código Mercantil, entre ellos los artículos 3 (ámbito territorial), 4 (contratos excluidos), 8.1 (nulidad general de las cgc), 9 y 10 (sobre la acción de incorporación y de nulidad de las cgc y sus efectos), 11 (función del Registro de las CGC) y 23 (información sobre las cgc por parte de los Notarios y Registradores de la Propiedad). El texto mercantil es redundante en las reglas de interpretación de las cgc si se compara con el artículo 6 LCCG. He dejado para el final el artículo 7 LCGC, que es una norma fundamental para la cognoscibilidad y la transparencia de las cgc. La ausencia de una norma del mismo alcance en el Código Mercantil permite afirmar que los requisitos que se establecen en el artículo 7 regirán en su caso también para las cgc entre empresarios.

De aprobarse el Código Mercantil en los términos que está redactado supondría una mutilación importante de la LCGC; a pesar de su título genérico, se convertiría en una ley de consumidores y, por tanto, en un satélite del TRLGDCU.

4. OBSERVACIONES CONCRETAS A LA REGULACIÓN DE LAS CGC
4.1. Concepto de las cgc y otras cuestiones

El art. 430-1 dice en el apartado primero que son «condiciones generales las predispuestas por una de las partes para su utilización inalteradas en una o varias categorías de contratos». En el apartado segundo del mismo precepto se precisa que «las condiciones generales dejan de serlo cuando durante la formación o modificación de un contrato se someten a negociación individualizada o negociación competitiva» (lo correcto sería «cuando… se sometan»). Es común en todas las regulaciones de las cgc dar un concepto legal. La Propuesta mercantil se aparta parcialmente de la definición que da el artículo 1.1 LCGC. Nos tenemos que preguntar, en primer lugar, ¿por qué la Propuesta mercantil no asume el concepto que contiene el art. 1.1 LCGC? El concepto de la Ley es generalmente asumido por la doctrina. Cualquier concepto por muy bueno que sea es discutible, pero cuando existe una aceptación generalizada en relación con un concepto, máxime cuando éste es legal, no debería cambiarse. En todo caso, si se quiere formular una definición legal diferente debe ser siempre para mejorar el texto actual. No considero que la definición de la Propuesta mercantil mejore en algo el concepto que formula la LCGC. Incluso pienso que la redacción de la Propuesta mercantil es en la forma y en el contenido peor.

¿De dónde ha tomado el codificador mercantil la definición de las cgc? ¿Proviene de la pluma de algún miembro concreto? ¿O se ha tomado en consideración algún texto legal o alguna opinión doctrinal? En la Exposición de Motivos se informa que han sido tenidos en cuenta los textos de Unidroit y de Uncitral. Sólo los Principios Unidroit contienen una regulación de las cláusulas estándar. La definición que se da a las mismas (art. 2.1.19), además de ser mejor, no coincide del todo con la Propuesta mercantil. Por otra parte, atendiendo a la definición de la Propuesta mercantil, parece que se ha querido evitar toda contaminación de los textos europeos y comunitarios que tienen como referencia principal el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE.

La Propuesta mercantil pone el acento en el verbo predisponer, que para muchos es el elemento característico de las cgc . Es determinante de estas cláusulas que hayan sido predispuestas por el oferente. Otra nota característica para que las cláusulas sean cgc es su uso generalizado y repetido por una de las partes. Esta otra característica se expresa de forma más bien torpe al decir que son «condiciones generales las cláusulas predispuestas por una de las partes para su utilización inalteradas en una o varias categorías de contratos». La predisposición de las cláusulas excluye su alteración, ya que, de lo contrario, serían cláusulas negociadas. Resulta, por otra parte, confusa la referencia a «una o varias categorías de contratos». ¿Qué se quiere decir con esto? Por norma general, las cláusulas predispuestas se redactan para ser incorporadas en una pluralidad de contratos (vid. art. 1.1. LCGC), que son de la misma naturaleza y para una operación económica que tiene los mismos destinatarios (p.e., venta de productos). Que las mismas cláusulas puedan utilizarse para otros contratos no significa que tengan el mismo sentido, debiéndose interpretar conforme al objeto de esos otros contratos.

A lo largo de los artículos 430-1 a 430-5 siempre se habla de «la parte» o «las partes» cuando resulta mucho más aclaratorio el uso de los términos «predisponente» (el contratante que predispone las cgc) y «adherente» (el contratante que acepta las cgc). Son dos términos totalmente asumidos en este sector en la contratación (aunque la palabra «predisponente» no figura en el Diccionario de la RAE) y como tales podrían ser utilizados en la redacción de las citadas normas.

Resulta torpe el apartado segundo al referirse a la negociación individual que en un momento puede darse en una contratación que inicialmente iba a reducirse a la mera adhesión de una de las partes (empresario, profesional, consumidor). En lugar de redactar un apartado específico para advertir que las cláusulas dejan de ser cgc cuando hay negociación, resulta igual de expresiva una formulación más sucinta y elegante como la que se propone: «Son condiciones generales las cláusulas predispuestas por una de las partes para una pluralidad de contratos, a no ser que hayan sido negociadas individualmente durante la formación o modificación del contrato». Igual de sencilla es la formulación dada en el artículo II-1:109 DCFR: «Se entiende por “condiciones generales de la contratación” todas aquellas cláusulas que han sido formuladas previamente para varias transacciones con diferentes partes, y que no han sido negociadas individualmente por las partes». No es necesario redactar dos apartados cuando lo mismo se puede decir en uno solo. Una expresión totalmente novedosa, y quizá poco afortunada, que aparece en la norma de definición es «la negociación competitiva», que se contrapone a «la negociación individualizada». No sé si con ello se quiere decir que la competividad en el mercado no siempre impide la negociación cuando quienes compiten entre sí son empresas, pero las pequeñas y medianas empresas poco margen de negociación tienen frente a las grandes empresas, por muy competitivas que sean.

La Propuesta mercantil no prevé, sin embargo, el supuesto de la inserción en un contrato con cg de una cláusula expresamente pactada entre las partes. Ello no altera, en absoluto, el carácter de cgc de las demás cláusulas (en su caso, se debe estar a lo dispuesto en el art. 1.2 LCGC o insertar en la Propuesta mercantil una norma idéntica).

La carga de la prueba de la existencia de una negociación podría corresponder al predisponente, con independencia de que el adherente sea un empresario o un consumidor (es el criterio expreso de la Propuesta civil). En el Derecho actual, sólo en las relaciones con consumidores se exige esta prueba al predisponente de conformidad con el Derecho comunitario (art. 82.2-2 TRLGDCU). También es el criterio del artículo II.-1.110, apartado 4, DCFR: «En un contrato entre un empresario y un consumidor, corresponde al empresario la carga de probar que la cláusula predispuesta por él ha sido negociada individualmente». Y del mismo parecer es el artículo 7.4 del Anexo I de la PR CESL, que se expresa en términos casi idénticos. La consecuencia de esta regla probatoria es que todos los contratos entre empresarios y consumidores son contratos no negociados, a no ser que se pruebe lo contrario, carga que incumbe al empresario. Esta importante regla es prácticamente desconocida entre los operadores jurídicos españoles.

Al menos cuando se trata de pequeñas o medianas empresas la relación de inferioridad con las empresas grandes no difiere de la situación en la que se encuentran los consumidores. Además, es un hecho real que en la actualidad casi toda la contratación es predispuesta por una de las partes, tanto cuando la otra parte es un empresario, como cuando es un consumidor. Entre los empresarios puede haber en todo caso negociaciones sobre alguna cláusula concreta, lo que no impide que el resto de las cláusulas sean cg. Al menos, el artículo 7.3 del Anexo I de la PR CESL distribuye la carga de la prueba en los términos siguientes: «A la parte que alegue que una cláusula impuesta como parte de las condiciones generales de contratación ha sido negociada individualmente le corresponderá la carga de probar que así ha sido». Esta regla podría tenerse en consideración para mejorar el texto de la Propuesta mercantil.

4.2. Los requisitos de incorporación

Uno de los pilares de protección de los adherentes de las cgc es el control de su incorporación. No hay ley que no regule los requisitos para que las cgc formen parte del contrato. No podía ser tampoco ajena la Propuesta mercantil a esta exigencia que afecta directamente a la formación del contrato. No basta que el adherente acepte las cgc para que el contrato sea celebrado válidamente, sino que es fundamental que haya tenido la posibilidad de conocerlas. Responde a uno de los principios fundamentales de la contratación no negociada: la cognoscibilidad de las cgc. El artículo 5 LCGC, que fija los requisitos de incorporación, constituye una de las claves del sistema de la contratación adhesiva. En él se distinguen cuatro supuestos principales: la contratación por escrito, la contratación no escrita, la contratación telefónica y la contratación electrónica. A mi juicio, esta normativa especial constituye un obstáculo para el tráfico empresarial por su excesiva rigidez en cuanto a los requisitos de incorporación que deben cumplirse para que las cgc formen parte del contrato de adhesión entre empresarios. La flexibilidad de los requisitos debería ser la idea central de cualquier norma de incorporación de las cgc en el contrato cuando éste se celebre entre empresarios. Para el conocimiento y el contenido de las cgc cuyos destinatarios sean empresarios no hace falta una normativa especialmente exigente, como se deduce del contenido de los textos del Derecho comparado y del soft law europeo que se ocupan del mismo tema. Este control de inclusión se extiende, especialmente por influencia de la Directiva 93/13/CEE, también a los contratos individuales no negociados entre empresarios y consumidores. Una buena referencia de una cierta flexibilidad en la exigencia de los requisitos de incorporación es el artículo II.-9:103 DCFR. La Sección Mercantil tenía también como ejemplo el artículo 1261.2 y 3 de la Propuesta civil, que sigue por el mismo sendero de la flexibilidad en cuanto a los requisitos de incorporación de las cgc.

La lectura del artículo 430-2 de la Propuesta mercantil debe sorprender a cualquiera que sea conocedor del Derecho de las cgc. No se impone ninguna obligación genérica al predisponente de dar a conocer las cgc. En el artículo 1261.2 de la Propuesta civil se exige que «el predisponente haya adoptado, en tiempo oportuno, las medidas adecuadas para facilitar al adherente el pleno conocimiento de la identidad y contenido de las que estén destinadas a incorporarse al contrato, sin que baste la mera referencia a ellas en un documento aunque esté firmado por las partes». El conocimiento en sí mismo de las cgc y sobre todo su contenido, que son elementos del principio de cognosibilidad, no figuran en la Propuesta mercantil. Según el texto, es suficiente que el adherente haya aceptado voluntariamente las cgc para que éstas se queden incorporadas en el contrato ¿Qué se quiere decir con esto? ¿Es suficiente la adhesión a las cgc para que estén incorporadas?

Cuando la contratación es por escrito, la incorporación voluntaria de las cgc «puede producirse mediante su firma» según el art. 430-2.2. ¿La firma es obligatoria? ¿O es voluntaria? De ser obligatoria la firma del adherente, la Propuesta mercantil seguiría sustancialmente lo dispuesto en el artículo 5.1 LCGC, cuya rigidez ha sido criticada por algunos autores. La exigencia de la firma quizá sirva para proteger más eficazmente a los consumidores, pero no es necesaria en las relaciones entre empresarios (p.e., cuando son relaciones duraderas o de confianza no debería exigirse la firma). Donde debería haber mayor protección es frente a las cláusulas abusivas. El control formal que implica toda regulación de incorporación de las cgc es menos relevante para los empresarios.

El conocimiento de las cgc y su contenido se asegura en el artículo 430-2.3 cuando el predisponente utiliza en su contrato la cláusula de remisión o de referencia a cgc. En tal caso, dice el precepto que «cualesquiera de las partes deberá tener previamente la posibilidad de acceder a su contenido bien por disponer de un soporte en el que figuren las cgc, bien por tener acceso al sistema de información en el que se encuentren accesibles y recuperables en soporte duradero». Se trata de un supuesto específico, previsto —aunque no literalmente— en el artículo 5.1-2 LCGC, que tiene una especial relevancia práctica en la contratación electrónica, (p.e., remisión a las cgc en páginas web; vid. también el art. 27.4 LSSI) . Aunque para muchos no se trata propiamente de un tema de incorporación de las cgc, la Propuesta mercantil prescinde, al menos expresamente, de las cláusulas sorprendentes y sus efectos en la contratación con cg (a diferencia de la Propuesta civil).

Igualmente no introduce ningún criterio concreto para que las cláusulas sean transparentes, lo cual me parece especialmente grave. La transparencia formal de las cláusulas es una exigencia en cualquier contratación, y es especialmente importante en la contratación adhesiva. Esta exigencia es también predicable de los empresarios, si bien se les puede exigir un mayor esfuerzo de comprensión por su preparación —que la deben tener— y por el asesoramiento profesional al que pueden acudir más fácilmente que los consumidores. El artículo 5.5 LCGC o el artículo 1261.3.2 de la Propuesta civil ponen igual énfasis en que las cgc sean transparentes en la forma, sin distinguir si el adherente es un empresario o un consumidor. Sin embargo, resulta totalmente contradictorio que en el precepto siguiente se niegue eficacia a las cgc, según el artículo 430-3.2, «cuyo contenido o redacción, material o formal, carezca de razonable previsibilidad para la otra parte del contrato, salvo que ésta la acepte expresamente». Esta disposición pone el acento en la falta de previsibilidad de una cláusula. Si no es previsible una cláusula por razones de contenido o de redacción, no surte efecto y, por tanto, no es parte del contrato. La falta de previsibilidad de una cláusula por defectos en el contenido o en la redacción introduce a veces un factor de sorpresa, pero sin que por ello sea propiamente una cláusula sorprendente.

4.3. Eficacia de las cgc

El artículo 430-3, que tiene dos apartados, se refiere a la eficacia de las cgc. El primero de los apartados resulta un tanto redundante porque nada dice de lo que ya sabemos, salvo que es pretensión del codificador establecer una remisión a la legislación de consumidores. Es obvio que las cgc producen efectos entre las partes una vez incorporadas al contrato. Se trata de una afirmación que sobra totalmente. La remisión expresa «sin perjuicio de la legislación de tutela del consumidor» causa cierta perplejidad por cuanto la Propuesta mercantil no se ocupa de las cgc entre empresarios y consumidores. ¿Acaso el futuro Código Mercantil quiere ser la fuente legal principal de las cgc? Sólo en este caso tendría sentido la remisión expresa que se hace a la legislación de consumidores. Pero no creo que ésta sea la verdadera voluntad de los codificadores mercantiles.

Las cláusulas que no superan el control de incorporación no es que sean ineficaces, simplemente no forman parte del contrato. El artículo 430-3.3, no obstante, niega eficacia a aquellas cláusulas que no se incorporan al contrato. No son eficaces, según este precepto, cuando su contenido o redacción, material o formal, carezca de razonable previsibilidad para la otra parte del contrato, salvo que ésta la acepte expresamente. El codificador mercantil parece referirse a una nueva categoría de cláusulas: las cláusulas imprevisibles, que no son exactamente cláusulas sorprendentes. Lo que espera el adherente de una cláusula depende de su contenido, de cómo se presente la cláusula y de cómo esté escrita. Una cláusula puede aparecer en letra grande, subrayada incluso, pero farragosamente escrita. O puede venir en letra pequeña, en un lugar que no se espera, pero totalmente clara y comprensible. O puede suceder que la cláusula tenga ambos defectos. Pero estos defectos, que son en realidad defectos de transparencia formal, no son suficientes para negar eficacia a las cláusulas. El codificador mercantil requiere, para que la cláusula sea ineficaz, que no sean previsibles por el adherente. Si son previsibles forman parte del contrato, a pesar de las deficiencias formales o materiales que tengan en su redacción. Serán los usos mercantiles los que determinarán lo que es previsible y lo que no es.

Lo mismo se puede decir de la previsibilidad en cuanto al contenido de una cláusula. Si determinadas cláusulas son usuales en el tráfico mercantil, formarán parte del contrato, sin perjuicio de que puedan ser, no obstante, cláusulas ilegales o abusivas. Los usos comerciales cumplen aquí una función integradora de los contratos.

Queda solventada la integración o no de una cláusula —no previsible por su contenido o redacción— cuando haya sido aceptada expresamente. No basta con que el adherente acepte el contrato de adhesión, sino que debe aceptar la cláusula en cuestión cuya incorporación puede dudarse porque no sea previsible bien por su contenido o por bien su redacción, formal o material. La aceptación expresa incumbe probar al predisponente cuando el adherente alegue la no incorporación de la cláusula por tratarse de una cláusula imprevisible.

Para negar la incorporación de cláusulas en un contrato de adhesión, el adherente tiene a su disposición una acción específica, prevista en el artículo 9 LCGC, que es la acción de no incorporación. A esta norma habrá que remitirse si el Código Mercantil no deroga la LCGC.

4.4. Reglas de interpretación de cgc

El artículo 430-4 contiene dos reglas hermenéuticas que desde hace tiempo tienen una aceptación universal cuando hay que interpretar cgc y también cuando son cláusulas no negociadas en un contrato individual.

La primera establece la preferencia de las condiciones particulares sobre las cgc. Ha de prevalecer la voluntad de las partes contratantes. No sólo es una regla de protección de los consumidores sino también de los empresarios. Por eso, aparece recogida en el artículo 6.1 LCGC e igualmente en el artículo 1261.1-2, frase segunda, de la Propuesta civil.

La segunda es una regla histórica que sólo ha sido reformulada en la regulación legal de las condiciones generales y de las cláusulas no negociadas individualmente. Es la tradicional regla de interpretación contra proferentem, anclada en el artículo 1288 CC, y que es reformulada en el artículo 430-4.2. Sin embargo, el codificador mercantil introduce una matización que resulta un tanto confusa. Dice el precepto: «Las dudas que suscitan las condiciones generales se resolverán conforme a las reglas de interpretación establecidas por el presente Código. En su defecto, se resolverán a favor de la parte que aceptó las condiciones». Es mucho más clara la actual redacción dada en el artículo 6, apartados dos (frase primera) y tres, LCGC. Y mucho más sencilla la formulada por la Propuesta civil en el artículo 1261.1-3: «En caso de duda sobre el sentido de una condición general, prevalecerá la interpretación más favorable para el adherente». No creo que el codificador mercantil quiera decir otra cosa que no sea lo asumido por todos, esto es, que la interpretación sea la más favorable al adherente en caso de duda, sin perjuicio de que se pueda estar a las reglas generales de interpretación del contrato, debiéndose estar, en este caso, a las establecidas en la Propuesta mercantil según dispone el artículo 430-4.2 (vid. arts. 414-1 y 414-2).

4.5. Condiciones generales contradictorias

La colisión de cgc o la batalla de formularios es un supuesto específico de la contratación entre empresarios, sobre todo entre grandes empresas que operan a escalas trasnacionales. El conflicto que suscita la colisión de cgc puede resolverse por ley. No tenemos en el Derecho interno una norma que dé una solución a este supuesto . Resulta, por ello, de interés, que tanto la Propuesta civil como la Propuesta mercantil quieran dar una respuesta. Sin embargo, la respuesta de uno y otro texto difieren totalmente. La Propuesta civil, en el artículo 1252, opta por la solución del consenso, llamada también knock out, según la cual el contrato se perfecciona siempre y cuando haya coincidencia entre las cgc propuestas por uno y otro contratante (oferente y aceptante). El artículo 430-5.2 de la Propuesta mercantil responde a otra teoría para solucionar el conflicto de cgc. Comienza diciendo que «si la aceptación contuviera otras condiciones generales son éstas últimas las que pasarán a formar parte del contrato a menos que el oferente, sin demora justificada objete verbalmente o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así los términos del contrato serán los de la oferta con las condiciones generales contenidas en la aceptación». La norma sigue la teoría alemana de la última palabra (Theorie des letzten Wortes), según la cual deben prevalecer las cgc de quien las formula posteriormente (el aceptante) siempre y cuando no haya oposición a ellas por la contraparte (el oferente). El codificador mercantil no sólo se aparta de la Propuesta civil, sino también de los Principios Unidroit y de los textos europeos (PECL, Principios Acquis y DCFR), los cuales siguen, con matizaciones, la teoría del consenso.

La solución que quiere dar la Propuesta mercantil es más expeditiva, ofrece menos problemas en la praxis. La teoría del consenso requiere, por el contrario, una labor interpretativa de la voluntad de las partes que puede ser muy ardua en casos particulares. Sin embargo, en el Derecho internacional y europeo tiene más defensores esta segunda teoría, seguramente porque mediante ella se puede conservar el contrato (el conflicto de cg es frecuente en contratos duraderos o sucesivos). Desde el punto de vista económico, es preferible que los contratos surtan efectos o se mantengan aun cuando haya una colisión de cg si es ésta la voluntad de las partes. La teoría de la última palabra no deja de ser una imposición de las cgc del aceptante al oferente que se suaviza con la teoría del consenso.

5. OBSERVACIONES FINALES

Después de haber concluido la primera etapa con la entrega de la Propuesta de Código Mercantil por la Sección Segunda, de Derecho mercantil, de la Comisión General de Codificación al Ministerio de Justicia, empieza una nueva etapa en la que las fuerzas políticas, económicas y sociales deberán debatir el texto, dentro y fuera del Parlamento, para que el texto definitivo responda realmente a las necesidades del mercado. Seguramente por razones de la agenda política va a ser difícil que se abra un debate sobre la unificación civil y mercantil . Me temo también que se va a anteponer la codificación mercantil a la codificación del Libro IV del Código Civil en aras de criterios políticos, aunque lo procedente hubiera sido sacar adelante primero la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos. Quizá se quiere asegurar cuanto antes la unidad del mercado, que se puede logar más fácilmente con el nuevo Código Mercantil que con un nuevo Libro IV del Código Civil. En estos momentos adquiere total certeza la afirmación de VICENT CHULIÁ, según la cual, «razones políticas evidentes, de reforzar el centralismo españolista frente a la presunta proliferación de Derechos civiles autonómicos que podrían irrumpir en la materia mercantil, hacen que siga adelante el proyecto de un “Código Mercantil”, donde cabrá todo».

Por otra parte, el ordenamiento jurídico exige una armonía interna que difícilmente se logra si se actúa como lo ha hecho la Sección Mercantil, no teniendo en cuenta muchas novedades normativas del Derecho europeo y comunitario y tampoco la Propuesta civil. Me temo que el Gobierno irá por los mismos senderos que la Sección Mercantil. En aquellas materias que son comunes, como son los contratos, se debería haber trabajado codo a codo con la Sección Civil, sobre todo porque hay una Propuesta civil que comprende todo el Libro IV del Código Civil. Al menos se podría haber exigido al codificador mercantil que hubiera tenido en cuenta la Propuesta civil. En el tema que nos ha ocupado hemos podido comprobar que las disposiciones de la Propuesta mercantil son a veces antagónicas a las contenidas en el texto propuesto por la Sección Civil.

La Propuesta mercantil significa un claro retroceso en relación con la Propuesta civil. El aspecto más negativo es que la cláusula general de buena fe que se introduce en la Propuesta civil para cualquier contrato de adhesión desaparece en el texto mercantil. Si ya antes de la LCGC hubo una clara corriente a favor de extender la cláusula general de buena fe a todos los contratos de adhesión, y después los textos europeos de soft law, incluso la Propuesta de Reglamento de una normativa común para la compraventa europea, defienden la cláusula general de buena fe sin hacer distinciones, no se comprende muy bien por qué la Sección Mercantil no la quiere asumir. No creo que sea por el temor de sus redactores de que la cláusula general de buena fe permita un excesivo intervencionismo judicial en el mercado. Sólo una equivocada concepción neoliberial de la economía puede explicar la ausencia de la cláusula general de buena fe en la regulación de las cgc.

A lo largo de estas primeras observaciones sobre la regulación de las cgc en la Propuesta mercantil he puesto de manifestó algunas discrepancias con el texto. No me parece oportuna una regulación doble de las cgc —una en el Código Mercantil y otra en el Código Civil—, como tampoco me parece buena la solución de que convivan las cgc en uno de los códigos y al mismo tiempo en la LCGC. Pero sobre todo creo que donde debe estar regulado el régimen material de las cgc es en el Código Civil. Las demás observaciones son más bien de tipo estilístico y técnico que quizá puedan contribuir a una mejora del texto. Por último, señalar que los legisladores deberán plantearse seriamente cuál de las dos soluciones debe ser la legal cuando hay una colisión de cgc, dado que la Propuesta mercantil se decide por la teoría de la última palabra, mientras que la Propuesta de la Sección Civil prefiere la teoría del consenso.



NOTAS SOBRE LA PROPUESTA DE NUEVO CÓDIGO MERCANTIL RELATIVAS A LA LEGISLACIÓN DEL MERCADO DE VALORES

Gregorio Arranz Pumar

Abogado

A continuación se exponen una serie de comentarios críticos sobre los preceptos de la propuesta de Código Mercantil relacionados con la legislación del mercado de valores.

1. DEL CONTRATO DE DEPÓSITO DE VALORES. (Artículos 579.12-16):

Art. 579.14. Función de custodia de valores:

núm. 4: "La custodia de los valores y activos extranjeros será realizada por el depositario, por sí mismo o a través de una o más entidades que sean miembros o tengan abiertas cuentas en miembros de los correspondientes sistemas de registro, compensación y liquidación. Estas entidades serán designadas conforme a lo establecido en el apartado 2 anterior. En estos casos, cuando se opere en mercados extranjeros en los que se permita la utilización de cuentas globales de valores o instrumentos financieros para clientes de una misma entidad, deberá existir una separación absoluta entre la cuenta propia de la entidad y la de terceros, no pudiéndose registrar posiciones de la entidad y de sus clientes en la misma cuenta. La denominación de la cuenta de clientes reflejará expresamente el carácter de cuenta de terceros."

La previsión sobre las cuentas globales deberá ser de ámbito general y no restringida al caso de custodia en el extranjero. Esta es la solución del 579.16 que al hablar de concurso del depositario no distingue en función de la residencia del subcustodio dónde se abre la cuenta global .Tras la aprobación de la MIFID la utilización generalizada de las cuentas globales es algo perfectamente admitido.

2. DE LAS OPERACIONES EN EL MERCADO DE VALORES. TÍTULO VIII DEL LIBRO IV:

2.1. Crítica general: El Código no debería regular una materia que ya tiene su ley "general" como es la LMV.

Se trata de un área muy específica y que necesita ser objeto de muy frecuentes modificaciones.

Por otra parte, se trata de una materia hoy casi totalmente condicionada por la normativa comunitaria, con forma - a veces - de directivas, cada vez más completas, con mínima autonomía para el legislador nacional "transponedor", o nula si se trata de reglamentos comunitarios (algo que la propia Exposición de Motivos menciona VI -133).

No obstante, el propósito expresado en la Exposición de Motivos (VI-132) de que el código se limite a establecer los "principios generales del orden jurídico-privado" y que "no se pretende integrar la normativa jurídico-institucional del mercado de valores, que debe continuar figurando en la ley especial" lo cierto es que con frecuencia la propuesta trasciende de lo que serían unos genuinos "principios generales" , es claramente prescriptiva, y lo que es más grave, contradice - como veremos - la LMV en su actual redacción.

La LMV es un texto que ha sufrido ya múltiples modificaciones, con frecuencia mal integradas y que claramente necesita una refundición armonizadora. El que las mismas materias de dicha ley aparezcan otra vez reguladas en un corpus legal diferente, con soluciones no siempre coincidentes, no puede más que generar confusión a los operadores jurídicos.

2.2. Comentarios al articulado:

"Art. 581.1.p.2: Noción de valores

"2. Los valores, tanto si se encuentran agrupados en emisiones como si se han creado individualizadamente, tienen la consideración de instrumentos financieros".

No todos los valores, sólo los negociables, tienen la consideración per se de instrumentos financieros. Otros valores que no sean negociables sólo serán instrumentos financieros si encajan en alguna de las categorías del artículo 582.1.El texto maneja indistintamente las expresiones valores y valores negociables en múltiples preceptos, lo cual genera cierta confusión.

Art. 581.2. p.2: Clases de mercados

"2. Los mercados secundarios son aquellos sistemas multilaterales de negociación en los que, por confluencia de las posiciones de compra y de venta sobre los diversos instrumentos financieros admitidos a negociación, tienen lugar las operaciones de transmisión de éstos al precio cierto que de las diferentes posiciones resulte."

Se debería incluir una definición más omnicompresiva de lo que son mercados secundarios y a la vez más sencilla, por oposición a la definición de mercados primarios, centrada en la idea de negociación mercantil de valores ya creados. Adicionalmente, la definición del Código parece limitarse a los mercados de órdenes y no a los dirigidos por precios dónde los market makers juegan un papel esencial.

Art. 581.3: Reglamentos de los mercados

"La contratación en los mercados secundarios regulados se someterá a la forma y condiciones que establezca la reglamentación de cada mercado, tanto en la negociación como en la liquidación o cumplimiento de lo convenido".

La liquidación se hará a través de una cámara de compensación/contrapartida central normalmente, y será su reglamento (y no el del mercado) el que regule esta fase nítidamente diferenciada de la negociación en sí.

Art. 581.4: Mercantilidad

"1. Las operaciones realizadas en el mercado sobre acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros, tienen carácter mercantil.

2. Las operaciones realizadas fuera de los mercados regulados, se regirán por las normas del Derecho civil o mercantil que le sean aplicables, según la naturaleza de aquéllas."

Se hace referencia a operaciones realizadas - en el mercado - versus las realizadas "fuera" sin definir ambas, algo que sí hace la LMV en su artículo 36.

Art. 582.1: Noción de instrumento financiero

"Tienen la consideración de instrumentos financieros, además de los valores, aquellos contratos de opción, futuro o permuta cuyo subyacente sea financiero, o no siéndolo, se liquiden en efectivo, o siendo su liquidación en especie, se negocien en un sistema multilateral de negociación o se liquiden a través de cámaras de compensación reconocidas o sean objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía. También tienen tal consideración los contratos para la transferencia de riesgo de crédito y los contratos financieros por diferencias."

La tipología de instrumentos financieros debería seguir fielmente lo previsto en el artículo 2 de la LMV, que a su vez transpone el Anexo I sección C de la MIFID.

Art. 582.2.p.2: Régimen jurídico

"2. A los instrumentos financieros distintos de los valores les serán de aplicación las disposiciones previstas en este Código y en las leyes especiales para los valores negociables, sin perjuicio de las adaptaciones que, en su caso, sean necesarias."

A los instrumentos financieros distintos de los valores se les debería aplicar como derecho primario la regulación del Código, cuando éste contemple específicamente algún contrato (instrumento financiero) en especial - por ejemplo las permutas financieras -.

Art. 583.1: Emisiones dirigidas a residentes en España

"Toda emisión de valores o instrumentos financieros que se dirija a captar ahorro del público en territorio español estará sujeta a la legislación española reguladora del mercado. Se entiende que la emisión está dirigida a inversores residentes en España cuando se haya realizado cualquier actividad, publicidad o comunicación en territorio español para la suscripción de ella, aunque la emisora sea extranjera."

Deberían contemplarse las emisiones con vocación de captar ahorro simultáneamente en varios países, especialmente europeos.

Art. 583.2: Verificación de las emisiones

"2. La creación de los mercados secundarios oficiales requerirá autorización administrativa previa, y su funcionamiento será regulado en cuanto a las condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos, información y publicidad.

En todo caso, tienen la consideración de mercados secundarios oficiales:

a) Las Bolsas de Valores.

b) El Mercado de Deuda Pública en Anotaciones.

c) Los Mercados de Futuros y Opciones, sea o no financiero el activo subyacente a los contratos.

d) El Mercado AIAF de Renta Fija."

La redacción es muy poco clara, no destaca la naturaleza de la verificación como control reglado (respetando el principio de libertad de emisión - que es fundamental - ) y no diferenciando adecuadamente entre requisitos materiales (emisor/emisión) e informativos (folleto/estados financieros) sobre las que la verificación se proyecta.

Art. 583.3. Oferta pública de venta

Tendrá la consideración de oferta pública de venta el ofrecimiento al público de valores que ya estén en circulación y le serán aplicables las normas en vigor relativas a las emisiones de valores.

La LMV tras la reforma del RDL 5/005, ya no contiene una regulación material de las emisiones sino de la admisión a negociación (artículo 30 bis.3). La referencia normativa a éstas ha perdido virtualidad.

Art. 583.4. Operaciones excluidas

"No tienen la consideración de operaciones del mercado primario, la captación de ahorro por las entidades de crédito en el ejercicio de las actividades que legalmente les están reservadas ni la contratación de seguros por las compañías sujetas a supervisión."

El precepto no es necesario por obvio, y de mantenerse debería mencionarse también la captación de fondos por otras vías, v.gr. IIC o fondos de pensiones.

Art. 585.1: Libertad de contratación

"Los titulares de acciones, obligaciones y otros instrumentos financieros podrán realizar operaciones fuera del mercado sobre los valores de su propiedad, que estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, conviniendo directamente con otra parte las condiciones que libremente establezcan o consintiendo su disposición por cualquier otro medio."

La referencia a los "operaciones fuera de merado" no se entiende bien si no se definen lo que son las "operaciones fuera de mercado" en línea con lo que hace el artículo 36.1 de la LMV.

Art. 586.3. Normas de conducta

"La conclusión y ejecución de contratos sobre valores y las actuaciones de las personas que presten servicios de inversión quedarán sujetas a las normas de conducta establecidas en el presente capítulo y a cualesquiera disposiciones que se aprueben en desarrollo de las mismas. Estas normas se orientarán al cumplimiento de los principios de transparencia, correcta formación de los precios y protección de los inversores."

La regulación de las normas de conducta aparece hoy en la LMV (Título VII) y normativa de desarrollo a la que había que remitirse. El Código apenas contiene reglas en esta materia.

Art. 586.5. p.3. Deber de diligencia y secreto

"3. Las personas y entidades que presten servicios de inversión deberán llevar un registro en el que consten los contratos realizados por cuenta de un cliente."

No está claro el alcance de la expresión - por cuenta de un cliente - . En todo caso parece haber una contradicción con el artículo 79 ter.p. 2 de la LMV (y la MIFID) que limita la obligación de registrar los contratos a los celebrados sólo con minoristas. Como es sabido la MIFID no es una directiva de mínimos y el llamado "goldplating" está muy mal visto.

Art. 586.6. Conflictos de interés

"1. Las personas o entidades que presten servicios de inversión están obligadas a informar a sus clientes, con carácter previo, de cualquier posible situación de conflicto de interés motivada por la conclusión o ejecución de una operación o contrato sobre valores.

2. Constituyen situaciones de conflicto de interés tanto aquellas en las que la conclusión o ejecución de un contrato sobre valores por cuenta propia o ajena contrapone los intereses de una persona o entidad que preste servicios de inversión con los de su cliente, como aquellas en donde se detecte la posibilidad de conflicto entre los intereses de dos o más clientes.

3. En toda situación de conflicto entre los intereses del cliente y los de las personas o empresas que presten servicios de inversión, deberán prevalecer los primeros, y cuando la situación de conflicto se presente entre dos o más clientes a todos ellos habrá de aplicárseles igualdad de trato."

La economía del precepto difiere notablemente de la del artículo 70 quater de la LMV, que contempla el - disclosure - al cliente sólo como último remedio, cuando no sean suficientes las reglas internas de detección/gestión de estos conflictos.

Art. 586.7. Deber de transparencia

"1. Las personas y entidades que presten servicios de inversión actuarán con especial transparencia en la relación con sus clientes.

2. El deber de transparencia conlleva la puesta a disposición de los clientes de una información imparcial, clara y no engañosa, que permita deducir y comprender la naturaleza y el contenido de los contratos y operaciones sobre valores, los gastos, costes y los riesgos inherentes.

3. Las personas y entidades que presten servicios de inversión deberán facilitar a sus clientes cuanta información relevante conozcan. Se considerará información relevante toda aquella cuyo conocimiento puede afectar la decisión de adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y, por tanto, que pueda influir en la cotización en un mercado secundario."

El texto es excesivo y el grado de información dependerá del servicio que la ESI vaya a prestar (parece excesivo - por ejemplo - que en el caso de - servicios de pura ejecución - dónde la orden parte del cliente se tenga que dar toda la información que pueda incidir en la cotización de un mercado secundario). Es más, por razones de confidencialidad el dar - toda la información - no será posible. Deberían tomarse como referencia los artículos 79 y 79 bis LMV. Sólo los emisores tiene una genuina obligación de hacer pública esta información (artículo 82 LMV).

Art. 587. 1 y 2. Información privilegiada y manipulación de cotizaciones

Art. 587. 1 Información privilegiada

"No podrán celebrarse operaciones o contratos sobre valores que impliquen el uso de información privilegiada.

1. Se considerará información privilegiada toda información concreta referida, directa o indirectamente, a valores negociables, instrumentos financieros o entidades emisoras, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera apreciable sobre la cotización de los valores o instrumentos financieros en un mercado o sistema organizado de contratación.

2. La prohibición del uso de información privilegiada alcanza tanto a la preparación o realización de cualquier tipo de operación sobre los valores o instrumentos financieros a los que afecte aquella información, como a la comunicación de esa información a terceros, salvo en el ejercicio normal de su trabajo, profesión o cargo, o a la simple recomendación a terceros de adquirir o ceder esos valores o instrumentos financieros.

3. La actuación en el mercado, directa o indirectamente, haciendo uso de información privilegiada será objeto de la sanción penal o administrativa que establezcan las leyes, y será considerada ganancia ilícita la obtenida por la diferencia de la cotización del valor el día que se operó con información privilegiada y la cotización que alcance el valor el día que la información, que indebidamente se utilizó, llegue a conocimiento general de todos los operadores del mercado."

Artículo 587-2. Manipulación de cotizaciones

"1. La manipulación de cotizaciones es conducta prohibida que tendrá la sanción penal o administrativa que establezcan las leyes.

2. Se considera manipulación de cotizaciones la preparación o realización de prácticas que falseen la libre formación de los precios. Como tales se entenderán:

a) Las operaciones u órdenes que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de los valores negociables o instrumentos financieros; aseguren, por medio de una persona o de varias personas, que actúen de manera concertada, el precio de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial; empleen dispositivos ficticios o cualquier otra forma de engaño o maquinación.

b) La difusión de información a través de medios de comunicación, incluido Internet, o a través de cualquier otro medio, que proporcione o pueda proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a los instrumentos financieros, incluida la propagación de rumores y noticias falsas o engañosas, cuando la persona que las divulgó supiera o hubiera debido saber que la información era falsa o engañosa.

3. No se entenderá que hay manipulación de cotizaciones cuando la variación del precio de un valor haya sido determinada por la efectiva existencia de dinero invertido en la compra o por la enajenación real de los valores en venta."

La regulación debería ser mucho más parecida a la de la LMV (artículos 81 y sig. y 83 ter).

La referencia a los sistemas de negociación (aunque tomada de la LMV) hoy debería sustituirse por Sistemas Multilaterales de Negociación (especialmente cuando tenga lugar la inminente adopción final del nuevo Reglamento (hasta ahora Directiva) sobre abuso de mercado.

3. DE LOS VALORES MOBILIARIOS REPRESENTADOS POR MEDIO DE ANOTACIONES EN CUENTA. Título V del Libro VI. (ARTÍCULOS 654-655):

Son aplicables también aquí lo comentarios críticos generales que hacíamos en el apartado 2.1.Hay que añadir que está a punto de aprobarse un nuevo Reglamento comunitario sobre depositarios centrales y se está a la espera de una nueva normativa europea sobre valores anotados (la llamada "securities law" , que al final parece será también un reglamento), que tendrán un enorme impacto sobre las soluciones de la Propuesta .Al articulado hacemos los siguientes comentarios:

Art. 654.2. p. 2.: Documentación del acuerdo

"1. El documento en el que conste el acuerdo de representación de valores mediante anotaciones en cuenta deberá contener la información necesaria para la exacta identificación de los valores.

2. En el caso de los valores mobiliarios no admitidos a cotización, el acuerdo deberá elevarse a escritura pública.

3. Cualquier modificación de los derechos atribuidos por valores mobiliarios representados mediante anotaciones en cuenta deberá documentarse de la misma forma."

Debería mantenerse la solución del artículo 6 LMV de que la utilización de escritura pública sea siempre potestativa. Además, aún tratándose de valores no cotizados debería seguir exigiéndose el depósito de copias en la entidad encargada del registro contable y también en la CNMV.

Art. 654.3. p. 3: Deber de depósito de la escritura o de la certificación

"1. En el caso de valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial, los administradores de la entidad emisora deberán depositar el documento a que se refiere el artículo anterior en el organismo encargado de la supervisión e inspección del mercado de valores, en el organismo rector del mercado secundario oficial en el que los valores emitidos hubieran sido admitidos a cotización y en la entidad a la que corresponda la llevanza del registro central de anotaciones en cuenta.

2. El documento depositado deberá ser accesible al público interesado.

3. No será obligatorio el depósito cuando la emisora esté obligada a presentar un folleto informativo, para su aprobación y registro, al organismo encargado de la supervisión e inspección del mercado de valores, ni, en los casos de deuda del Estado, de las Comunidades Autónomas o de entidades públicas, cuando las características de la emisión deban publicarse en el Boletín oficial correspondiente.

4. Cualquier modificación de los derechos atribuidos por valores mobiliarios representados mediante anotaciones en cuenta deberá ser objeto de la misma documentación y publicidad."

En estos casos debería preverse no ya que el "depósito no sea obligatorio sino que, como establece la LMV (art. 7), que el documento en sí es innecesario.

Art. 654.10: Contenido del valor anotado

"El contenido de derechos y obligaciones que corresponden al titular de valores no cotizados representados por medio de anotaciones en cuenta será el que resulte del acuerdo de emisión elevado a público o certificado. Si la entidad emisora estuviera obligada a la presentación de folleto informativo al organismo encargado de la supervisión e inspección del mercado de valores para su aprobación y depósito, el contenido será el que resulte de ese folleto. En los casos de deuda del Estado, de las Comunidades Autónomas o de organismos públicos, el contenido será el publicado en el Boletín oficial correspondiente."

No queda claro cuál es el régimen aplicable a los valores sí cotizados. La utilización del folleto no implica necesariamente que los valores vayan a cotizar.

Art. 654. 13. P.1 y 654. 17:

Artículo 654-13. Transmisión mediante transferencia

"1. La transmisión de los valores mobiliarios anotados en cuenta se podrá realizar mediante transferencia contable.

Artículo 654-17. Transmisión sin transferencia contable

1. Cuando los valores mobiliarios anotados en cuenta se hubieran transmitido sin transferencia contable, la persona que hubiera adquirido los valores de quien estuviera legitimado para transmitir tendrá derecho a que, previa acreditación de la adquisición, se proceda a la inscripción a su nombre de la titularidad de los valores adquiridos.

2. Los actos y negocios jurídicos de transmisión inter vivos de valores sin transferencia contable serán válidos y eficaces entre las partes aunque no se haya practicado la inscripción de la transmisión en la cuenta correspondiente.

Mientras no se proceda a la inscripción de la transmisión, el acto o contrato producirá los efectos de una simple cesión de derechos incorporales."

Aunque obviamente no toda transferencia de valores anotados tiene un reflejo contable inmediato (v.gr. sucesiones/donaciones), sí que el texto debería establecer un principio de obligatoria inscripción para evitar discordancias entre las realidades registral y extrarregistral, poniendo en peligro la seguridad jurídica.

Art. 654. 24 y 25. Transmisibilidad de valores certificados y transmisibilidad de valores certificados

Artículo 654-24. Transmisibilidad de valores certificados

"1. La emisión de un certificado no impedirá la transmisión de la totalidad o parte de los valores a los que se refiera el certificado, ni la constitución de derechos reales sobre ellos.

2. Serán nulos los actos de disposición que tengan por objeto los propios certificados."

Artículo 655-25. Prohibición de inscripción

"1. La entidad que hubiera expedido un certificado no podrá practicar inscripción alguna en relación con los valores y los derechos a que se refiere el certificado sin la previa devolución del documento o el transcurso del tiempo de vigencia.

2. Se excepcionan de lo establecido en el apartado anterior las inscripciones ordenadas por la autoridad judicial o administrativa."

En el Proyecto la emisión de los certificados no veda la transmisión de los valores, y sólo impide a la entidad expedidora la inscripción (en tanto no se devuelvan o caduquen dichos certificados). El artículo 12 de la LMV es más radical e impide en estos supuestos la transmisión en sí. El art. 21 del RD 116/1992 de anotaciones en cuenta - de forma coherente con la Ley - establece una auténtica inmovilización. No se entiende el cambio de modelo.



LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL REPRESENTANTE DEL ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA EN EL FUTURO CÓDIGO MERCANTIL

Antonio Valmaña
Doctor en Derecho y abogado

Uno de los objetivos que sin duda persigue la Propuesta de Código Mercantil (PCM) es aportar mayor seguridad jurídica a los operadores. Así se manifiesta, de hecho, en la Exposición de Motivos, en que se apunta uno de los mayores problemas que genera el actual marco regulatorio: “Subsiste así la inadecuación del viejo Código a la actual realidad política y económica, mientras que, a la vez, la proliferación de leyes especiales desgajadas de él da lugar a una dispersión normativa de efectos muy negativos para la seguridad jurídica y para la realidad del mercado”. En esa voluntad de garantizar la mayor seguridad jurídica posible, una de las funciones que se encomiendan al futuro Código es la de zanjar los numerosos debates que, fruto de distintas lagunas legales, genera la regulación actual. Unas lagunas que la jurisprudencia y la doctrina han venido salvando y que, como es lógico, no siempre lo han hecho en la misma dirección, lo que ha dado lugar a posturas divergentes que han generado una lógica confusión en los operadores.

Uno de los debates que la Propuesta parece querer zanjar es el relativo a la responsabilidad de la persona física designada, como representante, para desempeñar el cargo de administrador cuando éste recae sobre una persona jurídica. Un debate que se zanja estableciendo que el representante quedará sometido, solidariamente, a la misma responsabilidad que le resulte exigible al representado.

1. Situación actual de la cuestión: corrientes existentes.

La actual regulación del estatuto del administrador persona jurídica pivota esencialmente sobre el artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), que exige como condición indispensable para la inscripción del nombramiento que se haga constar la identidad de la persona física que, en representación de la jurídica, ejercerá las funciones propias del cargo. Más allá de ese requisito de carácter registral, nuestro actual Derecho positivo no contempla un régimen específico para el estatuto de ese representante del administrador persona jurídica, con lo que se ha generado el debate sobre qué sujeto asume la responsabilidad propia del cargo: quien formalmente lo ostenta (la persona jurídica) o quien de facto lo ejerce (la persona física).

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) no ofrece respuesta a una pregunta que ni siquiera se plantea. En los artículos 236 y 367, establece las responsabilidades de los administradores en los supuestos de daños y de deudas sociales, respectivamente, pero sin pronunciarse de manera específica acerca de sus eventuales representantes cuando sean personas jurídicas quienes ocupen el cargo. Se reproduce de este modo la regulación de los artículos 133 a 135 y 262.5º de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (LSA) y del 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 (LSRL): el sujeto sobre el que recae la responsabilidad es el administrador, sea persona física o persona jurídica.

Ante la falta de mayores precisiones legislativas, existen respecto a esta cuestión dos corrientes doctrinales y jurisprudenciales. La primera de ellas, aferrándose a la interpretación literal de la Ley, entiende que la persona jurídica administradora es el único sujeto sobre el que puede recaer responsabilidad, ya que no se hace mención específica alguna respecto a su representante: por lo tanto, ese representante carece de legitimación pasiva ad causam(SAP Barcelona 447/2011, de 16 de noviembre). Esa falta de mención expresa no se interpreta por tanto, para los seguidores de esta corriente, como un olvido del legislador, sino como un silencio voluntario, como un modo de negar que ese representante pueda tener legitimación pasiva en caso de una eventual demanda de responsabilidad.

La idea de que no se trata de un olvido del legislador se ve reforzada, además, por la mención que en el artículo 236 de la LSC se realiza respecto a los administradores de hecho. Si ese precepto se utilizó para extender la responsabilidad más allá del ámbito de quienes formalmente ostentan el cargo (los administradores de derecho), siguiendo de este modo la línea marcada ya por el artículo 133.2 de la LSA, bien podría haberse utilizado también para llevar a cabo precisiones acerca del representante del administrador persona jurídica. De ahí que pueda concluirse que, cuando el legislador no se pronuncia al respecto, está manifestando que no cabe apreciar particularidad alguna en cuanto al régimen de responsabilidad de esa persona jurídica administradora.

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC vino a reforzar la idea de que la voluntad legislativa era precisamente mantener el régimen de responsabilidad restringido a la persona jurídica que ostenta el cargo. No deja de ser curioso, con todo, que en el Preámbulo de la citada Ley 25/2011, se anuncie que la norma “regula, por primera vez en una norma con rango de ley, el régimen jurídico del administrador persona jurídica, recogiendo una referencia específica a la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada y del representante”. Algo que, sin embargo, no hizo, puesto que esa regulación que se anunciaba en el Preámbulo no llegó a incorporarse en su articulado.

Concretamente, porque el Senado eliminó esa responsabilidad solidaria atendiendo a una enmienda que entendía que no era precisa una norma de ese tipo:

"Si lo que se pretende con la redacción propuesta es evitar que se utilice la figura del administrador persona jurídica para eludir las responsabilidades propias del cargo de administrador, cabe objetar que nuestro ordenamiento jurídico ya dispone de mecanismos punitivos para alcanzar este objetivo.

En primer lugar, existe la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, que tendría el efecto de hacer asumir al supuesto representante persona física las responsabilidades derivadas del ejercicio del cargo de administrador en la sociedad administrada si se demostrara que la sociedad administradora es una pura pantalla interpuesta para eludir la responsabilidad personal.

En segundo lugar, el representante persona física podría ser calificado como administrador de hecho cuando se den los presupuestos para ello. No se olvide que el art. 236 LSC equipara la responsabilidad del administrador de hecho a la del administrador de derecho.

Por todo ello, atendiendo a que, en la mayoría de los casos, se utiliza la figura del administrador persona jurídica de forma legítima, el nuevo régimen propuesto resulta injustificadamente punitivo. El ordenamiento jurídico ya dispone de mecanismos para controlar los supuestos ilícitos."

Y precisamente esos argumentos que se utilizaron para rechazar la modificación legislativa, son los que sostiene la otra corriente sobre la materia: prescindiendo de la literalidad del precepto, se acude a figuras como el levantamiento del velo societario para evitar las posibles situaciones de abuso de la personificación jurídica que se habían venido apreciando en el mercado: la práctica de situar como administrador a una persona jurídica insolvente (y sin actividad propia, en muchos casos) a los meros efectos de evitar que la responsabilidad recayese, personalmente, en la persona física a quien se nombraba posteriormente su representante.

Así lo razona, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 393/2012, de 26 de junio:

“En definitiva, es cierto que la nueva regulación no impone, como pretendía el proyecto, la responsabilidad solidaria entre el representante y el administrador persona jurídica, pero ello se debe a que se entiende que el derecho dispone de los mecanismos precisos para hacer responder directamente al representante del administrador por su actuación en la administración de la sociedad gestionada cuando exista razón para ello, en particular se alude a la figura del administrador de hecho y a la doctrina del levantamiento del velo, por lo que ninguna infracción de la regulación de la figura del administrador persona jurídica puede ser apreciada en la sentencia de primer grado por acudir precisamente a uno de los dos expedientes mencionados, en concreto, la de administración de hecho que aprecia en D. José Augusto para dar lugar a la responsabilidad que se reclama del mismo.”

Con todo, no debe olvidarse que la doctrina del levantamiento del velo no deja de ser una creación jurisprudencial de aplicación necesariamente restrictiva, por cuanto una aplicación generalizada contravendría la propia regulación legal. En consecuencia, por tanto, debe concluirse que la normativa vigente es contraria a la atribución de responsabilidades al representante del administrador persona jurídica, tanto porque no existe norma específica alguna que se la atribuya como, también, por la norma general de nuestro Derecho civil según la cual lo realizado por el representante obliga al representado. Desde esta óptica, cualquier tercero podría exigir la correspondiente responsabilidad a la persona jurídica administradora, que quedaría sujeta a la misma –ex artículos 236 o 367 de la LSC- por los actos u omisiones llevados a cabo por su representante. Y ya en el seno interno de las relaciones representante-representado cabría que esa persona jurídica repitiese contra su representante, cuando ello fuera procedente, los efectos de dicha responsabilidad.

2. La apuesta por la solidaridad en la PCM.

La PCM zanja el debate, como señalábamos anteriormente, apostando por atribuir al representante de la persona jurídica administradora una responsabilidad solidaria con ésta. Así lo establece su artículo 215-6.2: “La persona física designada deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora”. De este modo, la PCM retoma la idea que se valoró ya durante la tramitación parlamentaria de la Ley 25/2011 y establece la solidaridad que en aquélla se acabó descartando.

La apuesta de la PCM por la solidaridad entre el administrador persona jurídica y su representante debe valorarse positivamente por varias razones. La primera de ellas, como ya se ha dicho, la mera contribución a la seguridad jurídica: guste o no el sentido en que se pronuncia, hace una elección determinada que evitará que siga debatiéndose entre las dos posturas hasta el momento existentes. Pero esta razón, aun siendo importante, no es por sí sola suficiente para que la valoración de la medida resulte positiva. Es necesario analizar el fondo de la solución adoptada, es decir, valorar si además de unificar criterios, dicha unificación resulta acertada. Y también en este caso la respuesta es afirmativa, sobre la base de los argumentos siguientes:

1. Aun siendo cierto que nuestro régimen de responsabilidad de administradores es realmente severo, debemos considerar que esa severidad es una importante herramienta de control del mercado. Los administradores de las sociedades mercantiles perciben a posibilidad de exigencias de responsabilidad en su contra como un grave riesgo, tal y como confirma la proliferación de seguros de responsabilidad civil que tratan de combatirlo o minimizarlo. Y esa percepción de riesgo puede operar ciertamente como una garantía de un correcto desempeño del cargo. Desde este punto de vista, por tanto, reforzar la severidad del régimen es reforzar el desempeño de una administración diligente que entendemos que nuestra legislación societaria persigue.

2. Establecer una responsabilidad solidaria entre persona jurídica administradora y representante persona física supone ajustar la norma escrita a la realidad práctica. Por más que la personalidad jurídica sea una creación perfectamente válida, no deja de revestir cierto grado de artificio: la persona jurídica nunca actúa por sí misma, sino que precisa siempre de la intervención de una o varias personas físicas que intervengan en su nombre. Desde este punto de vista, por tanto, obedece mucho más a la realidad fáctica atribuir la responsabilidad a quien ha actuado de verdad (el representante) que a quien no lo ha hecho (el representado). Y la opción de atribuirla de manera solidaria atiende también a un criterio más que correcto: el representante es responsable por su intervención y el representado lo es por su culpa in eligendo y/o in vigilando respecto, precisamente, a su representante.

3. La solidaridad entre representante y representado evita que la acción para depurar la responsabilidad deba partir de la base de una elección inicial. En este sentido, se evita al actor la carta que hasta ahora tenía de elegir a quién demandaba: al representante (con el riesgo de que una interpretación literal de los preceptos conllevase la desestimación de la demanda) o al representado (con el riesgo de que, siendo efectivamente una sociedad meramente instrumental, una ejecución en su contra estuviera condenada al fracaso). Con la norma que establece la PCM, se puede actuar conjuntamente contra ambos, en una línea similar a la que ha llevado al Tribunal Supremo a admitir la acumulación de acciones contra la sociedad y su administrador (SSTS 315/2013 y 539/2012).

Finalmente, estimamos oportuno resaltar que la norma, en caso de que finalmente se apruebe tal y como ahora está redactada en la PCM, puede permitir solucionar el problema en el mercado de una forma natural. Si de verdad el administrador persona jurídica es una sociedad solvente, con actividad, con patrimonio, y no un mero ente fantasma utilizado de manera instrumental, será esa solvencia la que solidariamente cargará con la responsabilidad que exija el eventual demandante. En cambio, si de verdad el nombramiento como administrador de una persona jurídica era un abuso, un instrumento para proteger a la persona física que de facto iba a ejercer el cargo, la responsabilidad solidaria hará que dicho uso abusivo pase a resultar inútil y, por tanto, se prescinda del mismo.

En consecuencia, la nueva regulación propuesta para el futuro Código Mercantil debería satisfacer tanto a quienes defendían ahora una postura como a quienes defendían la otra. En definitiva, se trata de garantizar que el ejercicio de los cargos de administración se lleve a cabo del modo más diligente posible, aunque esa garantía deba pasar por la máxima severidad en aquellos casos en que no se aprecie tal diligencia.